что такое вертикальные соглашения между хозяйствующими субъектами

Что такое вертикальные соглашения между хозяйствующими субъектами

Статья 11. Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов

(в ред. Федерального закона от 06.12.2011 N 401-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

Перспективы и риски арбитражных споров и споров в суде общей юрисдикции. Ситуации, связанные со ст. 11

Споры в суде общей юрисдикции:

1. Признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:

(в ред. Федерального закона от 05.10.2015 N 275-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

2. Запрещаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если:

1) такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара;

2) такими соглашениями предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя.

3. Запрещаются соглашения хозяйствующих субъектов, являющихся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организациями коммерческой инфраструктуры, организациями технологической инфраструктуры, сетевыми организациями, если такие соглашения приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

4. Запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения:

1) о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);

2) об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка;

4) об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях.

7. Положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

8. Под контролем в настоящей статье, в статьях 11.1 и 32 настоящего Федерального закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

9. Требования настоящей статьи не распространяются на соглашения о предоставлении и (или) об отчуждении права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

10. Требования настоящей статьи не распространяются на соглашения о совместной деятельности, заключенные с предварительного согласия антимонопольного органа, полученного в порядке, установленном главой 7 настоящего Федерального закона.

(часть 10 введена Федеральным законом от 05.10.2015 N 275-ФЗ)

Источник

Что такое вертикальные соглашения между хозяйствующими субъектами

Программа разработана совместно с АО «Сбербанк-АСТ». Слушателям, успешно освоившим программу, выдаются удостоверения установленного образца.

Обзор документа

Разъяснение № 2 Президиума Федеральной антимонопольной службы «Вертикальные» соглашения, в том числе дилерские соглашения» (утв. протоколом Президиума Федеральной антимонопольной службы от 17 февраля 2016 г. № ___)

«Вертикальные» соглашения обеспечивают перемещение товара в цепочке от производителя к конечному потребителю.

«Вертикальные» соглашения представляют собой соглашения между хозяйствующими субъектами, находящимися на различных уровнях технологического цикла, содержащие условия, в соответствии с которыми такие хозяйствующие субъекты будут осуществлять приобретение, продажу или перепродажу определенных товаров или услуг.

Соглашение между производителем товаров и его покупателем, имеющим намерение осуществлять их перепродажу (дистрибьютором), следует относить к «вертикальным» и в том случае, если стороны такого соглашения реализуют товары в одних и тех же границах товарного рынка (товарных рынков), при условии, что на этом товарном рынке дистрибьютор осуществляет реализацию товаров, которые им приобретены у данного производителя, и дистрибьютор не осуществляет производство взаимозаменяемых товаров, а также в случаях реализации дистрибьютором взаимозаменяемых товаров, производимых разными производителями.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 Закона о защите конкуренции), если такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара.

Таким образом, включение в «вертикальное» соглашение, достигнутое между хозяйствующими субъектами, например, условия о минимальных либо фиксированных для реализации соответствующего товара ценах может рассматриваться ФАС России в качестве нарушения пункта 1 части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции, при условии, что доля хотя бы одного из хозяйствующих субъектов, участвующих в соглашении на товарном рынке товара, являющегося предметом данного соглашения превышает двадцать процентов.

Согласно пункту 2 части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 указанного Закона), если такими соглашениями предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. При этом в соответствии с данной нормой Закона о защите конкуренции указанный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя.

Организация покупателем такой продажи товаров может быть осуществлена, в частности, на основании лицензионного договора, заключенного с продавцом-правообладателем товарного знака в порядке, установленном статьями 1489, 1490 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствующих помещениях (торговых площадях), установленных в «вертикальном» соглашении.

Учитывая, что согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, то запрещенные условия «вертикального» соглашения могут содержаться как в устной, так и в письменной форме.

При этом заключение соглашения между хозяйствующими субъектами в письменной форме, по которому приобретается товар, не исключает применение Закона о защите конкуренции к устным договоренностям таких лиц, содержащим запрещенные условия.

«Вертикальные» соглашения реализуются через гражданско-правовые договоры, предмет которых предусматривает переход товара от одного лица к другому (договор купли-продажи, договор поставки, дилерские договоры, дистрибьюторские договоры и другие соглашения). Гражданско-правовые договоры или соглашения, которые не предусматривают передачу товара от одного лица другому, не могут рассматриваться в качестве «вертикальных» соглашений.

Федеральным законом от 05.10.2015 № 275-ФЗ исключено из определения «вертикального» соглашения уточнение о том, что агентский договор не является «вертикальным соглашением».

Указанное исключение не изменяет критерии определения «вертикального» соглашения и не означает, что агентский договор является «вертикальным» соглашением.

При этом, если агент заключает от имени принципала договор поставки товара или договор купли-продажи, то именно договор поставки товара или договор купли-продажи, а не агентский договор, будет являться «вертикальным» соглашением.

Частью 7 статьи 11 предусмотрено, что запреты установленные указанной статьей не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица (признаки контроля определены частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции). Вместе с тем, указанная норма не исключает возможность применения в отношении «вертикальных» соглашений иных антимонопольных ограничений.

Так, например, на действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение и заключившего «вертикальное» соглашение с хозяйствующим субъектом, входящим с ним в одну группу лиц, и аналогичное соглашение с другим хозяйствующим субъектом, не входящим в такую группу лиц, и при этом условия такого «вертикального» соглашения являются для хозяйствующего субъекта, не входящего в группу лиц, дискриминационными, распространяются запреты части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

«Вертикальные» соглашения могут быть признаны допустимыми в соответствии с критериями допустимости, установленными статьей 12, частью 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, а также в соответствии с Общими исключениями, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 16.07.2009 № 583.

В частности, в соответствии с частью 2 статьи 12 Закона о защите конкуренции (в редакции Федерального закона от 05.10.2015 № 275-ФЗ) «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами признаются допустимыми (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на товарном рынке товара, являющегося предметом «вертикального» соглашения, не превышает двадцать процентов (часть 2 статьи 12 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, для определения допустимости «вертикального» соглашения в соответствии с частью 2 статьи 12 Закона о защите конкуренции доли сторон такого соглашения следует определять в отношении товара, являющегося предметом «вертикального» соглашения, на каждом из рынков, на которых осуществляется реализация, приобретение и перепродажа такого товара сторонами данного соглашения.

Определение географических, продуктовых границ товарного рынка, расчет долей хозяйствующих субъектов на товарном рынке осуществляются в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220.

Следовательно, если доля хотя бы одной из сторон «вертикального» соглашения на товарном рынке товара, являющегося предметом соглашения, превышает двадцать процентов, то к такому «вертикальному» соглашению применяются антимонопольные требования и запреты, указанные в частях 2 и 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Так, например, в соответствии с определением Верховного суда Российской Федерации от 06.11.2015 № 305-АД15-13674 по делу № А40-181711/2013 установлено, что для целей реализации оборудования для прачечных и химчисток, в том числе промышленных стиральных и стирально-отжимных машин на территории Российской Федерации в период с 2010 по 2012 годы обществом «ВМЗ» заключены и исполнялись дилерские договоры с 30 хозяйствующими субъектами.

В качестве нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган указал на выявленный факт участия общества «ВМЗ», доля которого на рынке превышает 20%, и его дилеров в запрещенном «вертикальном» соглашении, которое могло привести к установлению минимальной цены перепродажи технологического оборудования для промышленной стирки белья, в том числе промышленных стиральных и стирально-отжимных машин, а также к ограничению конкуренции на соответствующем товарном рынке.

Так, например, в соответствии с пунктом 7 Кодекса поведения участникам не следует устанавливать для официальных дилеров фиксированные цены перепродажи на реализуемую автомобильную продукцию, а также стоимость нормо-часа при выполнении негарантийного ремонта. Исключением являются лишь случаи установления максимальных цен перепродажи.

В соответствии с частью 1 статьи 12 Закона о защите конкуренции допускаются «вертикальные» соглашения в письменной форме (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии.

Таким образом, исходя из приведенной нормы Закона о защите конкуренции, если «вертикальное» соглашение между правообладателем и пользователем, не являющимися финансовыми организациями, соответствует всем признакам договора коммерческой концессии и требованиям к нему, установленным в главе 54 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации, то такое «вертикальное» соглашение может быть признано допустимым.

Обзор документа

Даны разъяснения по вопросам соответствия «вертикальных» соглашений законодательству о защите конкуренции.

Так, указано, что соглашение между производителем и покупателем-дистрибьютором следует относить к «вертикальным», если стороны реализуют товары в одних и тех же границах товарного рынка (рынков) при условии, что на этом рынке дистрибьютор осуществляет реализацию товаров, которые им приобретены у данного производителя, и не занимается изготовлением взаимозаменяемой продукции, а также при продаже дистрибьютором взаимозаменяемых вещей от разных производителей.

Включение в «вертикальное» соглашение условия о минимальных либо фиксированных ценах может рассматриваться ФАС России в качестве нарушения Закона о защите конкуренции при условии, что доля хотя бы одного из хозяйствующих субъектов, участвующих в соглашении, превышает 20%.

В качестве допустимых «вертикальных» соглашений могут быть признаны дилерские договоры между автопроизводителями/автодистрибьюторами и официальными дилерами, отвечающие всем положениям Кодекса поведения, регулирующего отдельные аспекты взаимоотношений между автопроизводителями/автодистрибьюторами, официальными дилерами и независимыми сервисными станциями в автомобильном секторе, разработанного Комитетом автопроизводителей Ассоциации Европейского Бизнеса и согласованного с ФАС России.

В соответствии с Кодексом участникам не следует устанавливать для официальных дилеров фиксированные цены перепродажи на реализуемую автомобильную продукцию, а также стоимость нормо-часа при выполнении негарантийного ремонта. Исключением являются лишь случаи установления максимальных цен перепродажи.

Источник

Особенности квалификации поведения хозяйствующего субъекта как «вертикального» соглашения или координации: разъяснения Верховного Суда

Напомню, за запрещенное «вертикальное» соглашение компании грозит оборотный штраф от 1 до 5 процентов размера суммы выручки, тогда как недопустимая координация экономической деятельности влечет за собой фиксированный штраф в размере от 1 до 5 миллионов рублей.

Верховный Суд, рассматривая вопрос незаконной координации экономической деятельности, указывает на экономическую зависимость координируемых лиц от координатора – то есть таких ситуаций, когда в отсутствие самостоятельности покупатели вынуждены следовать указаниям координатора. Указанное разъяснение отражает практику антимонопольного органа: рассмотрим два дела со схожей, на первый взгляд, фабулой.

Например, дело № 1-11-38/00-05-15 было возбуждено в связи с тем, что компания ООО «Форд Соллерс Холдинг» осуществляла контроль за ценами на услуги технического обслуживания, которые оказывали дилеры компании. Согласно дилерским договорам компания устанавливала лишь максимальные цены на техническое обслуживание, однако в случае несоблюдения этих максимальных цен компания могла расторгнуть договоры в одностороннем порядке. В коммуникации с дилерами компания указывала на необходимость соблюдения цен, осуществляла мониторинг цен, т.е. подразумевалось, что это фиксированные цены. Это привело к ожидаемому результату – у абсолютного большинства дилеров цены были идентичны. Таким образом, исключение о допустимости максимальной цены перепродажи товара не сработало по двум причинам: в силу того, что максимальные цены на самом деле были фактическими, а также потому что устанавливалась цена на услуги по техническому обслуживанию, перепродажа которых невозможна. В результате рассмотрения дела было установлено, что компания осуществляла координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, которая привела к установлению и поддержанию цен на техническое обслуживание.

Иначе завершилась схожая, на первый взгляд, ситуация: в деле № 1-00-49/00-05-18 ФАС России усмотрела нарушение ПАО «АвтоВАЗ» в том, что компания рассылала информационные письма руководителям дилерской сети с расчетами стоимости технического обслуживания и финальной цены. Однако компания, в отличие от предыдущего дела, не осуществляла контроль за соблюдением дилерами указанных цен и фактически дилеры оказывали услуги по техническому обслуживанию автомобилей по ценам, отличным от цен, которые рассылала компания. Таким образом, дилеры в этой ситуации были свободны в принятии решений, и рассылаемая цена носила рекомендательный характер. Ввиду отсутствия нарушения дело было прекращено.

Указанные примеры иллюстрируют, что в отсутствие зависимости координируемые лица свободны в принятии решений, а потому координация отсутствует. Это следует также из положения ч. 5 ст. 11 Закона о защите конкуренции, которое, в отличие от нормы о недопустимых соглашениях, признает координацию незаконной только в случае, если она приводит к негативным последствиям.

Разграничивая координацию экономической деятельности и «вертикальные» соглашения, Верховный Суд указывает на добровольный характер договоренностей между продавцом и покупателем товара в случае «вертикального» соглашения.

Таким образом, Суд подчеркивает, что субъектами запрета на недопустимые «вертикальные» соглашения являются, как минимум, два лица – продавец и покупатель. В то время как субъектом запрета на недопустимую координацию экономической деятельности является один хозяйствующий субъект – координатор.

Близки по смыслу и разъяснения Большой Коллегии Суда ЕАЭС. Так, в 2018 г. Евразийская экономическая комиссия обратилась в Суд ЕАЭС за разъяснениями о разграничении между «вертикальными» соглашениями и координацией экономической деятельности.

Большая Коллегия Суда выявила следующие различия [2] :

«по субъекту: запрет Координации адресован одному субъекту, в качестве которого может выступать любое физическое лицо, коммерческая или некоммерческая организация; запрет «вертикальных» соглашений адресован как минимум двум хозяйствующим субъектам;

по положению субъектов в структуре товарного рынка: Координатор не является участником товарного рынка, на котором осуществляют деятельность координируемые хозяйствующие субъекты (субъекты рынка); участники «вертикального» соглашения осуществляют деятельность на разных уровнях в структуре одного товарного рынка;

по характеру взаимодействия между субъектами: Координатор согласовывает действия других хозяйствующих субъектов (субъектов рынка); участники «вертикального» соглашения достигают взаимной договоренности относительно условий своей экономической деятельности.»

Как мы видим, Суд ЕАЭС ничего не говорит про экономическую зависимость координируемых лиц от координатора. В остальном, подходы судов близкие, но не идентичные. Вероятно, различие в подходах может привести к тому, что одни и те же действия субъектов в будущем могут быть квалифицированы ФАС России и Евразийской экономической комиссией по-разному.

Как было показано выше, субъектами запрета координации экономической деятельности является одно лицо – координатор, при «вертикальном» соглашении – как минимум, два лица – продавец и покупатель.

При этом в п. 26 Постановления Суд отмечает, что в случае навязывания договора лицом, занимающим доминирующее положение, применяется ст. 10 Закона о защите конкуренции: иными словами, если заключено «вертикальное» соглашение и одной из сторон является лицо, занимающее доминирующее положение на товарном рынке, то антимонопольный орган может воспользоваться не механизмом «вертикального» соглашения, а механизмом злоупотребления доминирующим положением.

Еврокомиссия возбудила дело, установив, что ПАО «Газпром» занимает доминирующее положение в ряде стран Центральной и Восточной Европы, причем в некоторых странах доля компании достигала 100%.

Компания реализовывала общую стратегию по разделению рынков газа в национальных границах восьми государств-членов ЕС (Болгария, Венгрия, Латвия, Литва, Польша, Словакия, Чехия и Эстония). Так, в договоры поставки с оптовыми продавцами и с некоторыми промышленными потребителями в упомянутых странах компания включала ограничения по территории: запреты экспортировать газ или оговорки, в соответствии с которыми использовать приобретенный газ можно было только на определенной территории.

Указанные действия позволили ПАО «Газпром» в ряде стран продавать газ по завышенным ценам. Таким образом, перед нами классическое «вертикальное» соглашение, которое могло бы быть квалифицировано российскими правоприменителями по ч. 2 или ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Еврокомиссия пошла иным путем: квалифицировала действия компании по ст. 102 Договора о функционировании Европейского союза (ДФЕС), т.е. аналога ст. 10 Закона о защите конкуренции (злоупотребление доминирующим положением).

В результате рассмотрения дела оборотного штрафа удалось избежать: компания согласилась исполнить предписание антимонопольного органа. Среди обязательств, которые взяла на себя компания, в частности, было исключение таких положений договоров с оптовыми продавцами и промышленными потребителями, которые препятствовали продаже газа на территории других государств.

Указанное дело иллюстрирует идею, заложенную в Постановлении: при «вертикальном» соглашении в случае, если одной из сторон выступает доминант, и будет доказано, что условия договора, пусть и ограничивающие конкуренцию, были навязаны «слабой» стороне – субъектом запрета в этом случае является одно лицо – доминант.

Это положение особенно интересно во взаимосвязи с п. 15 Постановления. Напомню, согласно указанному пункту само по себе заключение договора с доминантом без высказанных на стадии заключения договора возражений (например, без составления протокола разногласий), и (или) исполнение договора не исключают возможность квалификации поведения как навязывания.

Получается, в случае если стороной «вертикального» соглашения является доминант, то «слабая» сторона не всегда будет субъектом запрета даже если при заключении договора возражений высказано не было. Не создает ли это почву для злоупотреблений и не приведет ли это к тому, что «слабая» сторона сможет безнаказанно заключать «вертикальные» соглашения, оправдывая свое поведение навязыванием?

Дополнительно о Постановлении Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2 можно почитать:

— обзор самых интересных разъяснений на сайте BCLP Russia;

[1] См., например, дело № 1-11-38/00-05-15 в отношении ООО «Форд Соллерс Холдинг», дело № 1-00-49/00-05-18 в отношении ПАО «АвтоВАЗ»

[2] Консультативное заключение Суда Евразийского экономического союза от 17.12.2018 «По заявлению Евразийской экономической комиссии о разъяснении положений пунктов 4 и 6 статьи 76 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014 и Критериев отнесения рынка к трансграничному, утв. Решением Высшего Евразийского экономического совета от 19.12.2012 № 29»

Источник