что такое кросс дефолт
Кросс-дефолт в договоре. Нарушение обязательств
Случается, что должник не может выполнить свои обязательства перед кредитором или арендодателем. Такое явление назвали дефолтом. Это может стать началом конца как для юридических и физических лиц, так и для целого государства. Но есть еще такое понятие, как кросс-дефолт, которое определяется как досрочное предъявление должнику одновременно всех долгов, помимо текущих.
Подробнее о дефолте
Дефолт – это неисполнение должником конкретных обязательств, которые указаны в договоре. Обязательства могут быть кредитными, арендными, по договору купли-продажи и т. д. Дефолт не означает, что происходит автоматическая ликвидация предприятия или, если дело касается физического лица, его банкротство в случае неисполнения указанных обязательств. Тем не менее это может стать началом таких процессов, если нарушение существенное.
Дефолт разделяют на следующие виды:
Кросс-дефолт
Не все знают, что это такое. Кросс-дефолт является разновидностью дефолта. Это явление означает неисполнение должником своих обязательств перед кредитором или иным лицом, в результате чего нарушаются условия договора и иных документов. Вследствие этого от должника требуют не только текущий долг, но и другие имеющиеся задолженности, причем одновременно.
Данный вид дефолта может встречаться в отношениях частных компаний и практически никогда в отношениях государств, так как их правоспособность ограничена в подобного рода явлениях. Часто встречается кросс-дефолт в кредитном договоре, а также в любых договорных отношениях. Поэтому такой нюанс должен быть учтен в любом документе, который подписывают между собой юрлица. Обстоятельства наступления кросс-дефолта могут быть прописаны по-разному:
Преимущества
Кросс-дефолт по обязательствам предоставляет возможность кредитору применить способ защиты в том случае, когда нарушаются обязательства по конкретному договору. Но это может быт только тогда, когда существует вероятность ухудшения положения должника, и есть предпосылки к тому, что он начинает не исполнять договорные условия по другим контрактам и перед другими кредиторами. Следовательно, главное и, пожалуй, единственное преимущество кросс-дефолта – возможность кредиторов получить некоторую гибкость в работе с должниками.
Опасности
Но, несмотря ни на что, позиция кросс-дефолта довольно коварна, и последствия его непредсказуемы. Если не выполняются обязательства по одному договору, следовательно, они не исполняются и по остальным, хотя по ним обязательства, может, и не нарушались никогда, да и сроки исполнения еще не наступили. Получается эффект «домино», когда одно за другим обязательства считаются нарушенными, и начинает возникать ответственность, прописанная в документах. Чтобы хоть как-то оградить себя от такого явления, должники пытаются всеми способами ограничить условия кросс-дефолта.
Как правило, кросс-дефолт не наступает автоматически. В некоторых договорах прописывается сроки, в течение которых кредитор объявляет о кросс-дефолте. Если этого не произошло, то получается, что кредитор сам отказался от своего права. Кросс-дефолт дает право кредитору требовать исполнения обязательств как по основному договору, так и по обеспечительным, которые заключаются для исполнения первого. Именно поэтому стороны должны тщательно подходить к составлению всех договоров и сопутствующих документов.
Дефолт и кросс-дефолт: международная практика
Буркова Анастасия Юрьевна, заместитель начальника департамента «БНП Париба», кандидат юридических наук.
Коммерческий оборот является одним из ключевых элементов сегодняшней экономики. Каждый день стороны заключают многочисленные договоры по купле-продаже, поставке, аренде, финансированию, оказанию работ или услуг.
К сожалению, не всегда стороны должным образом исполняют свои обязательства по договору. Время от времени случаются дефолты, или, как они еще называются, случаи неисполнения обязательств, когда должник не может выполнять свои обязательства по договору.
Ключевые слова: обязательство, дефолт, случай неисполнения, ответственность.
Default and cross default: international practice
Burkova Anastasiya Yu., Deputy Department Head of BNP Paribas, Candidate of Legal Sciences.
Business is one of the key elements of economics. Every day parties conclude many agreements on sale-purchase, supply, lease, financing, rendering services and works.
Unfortunately, the parties not always perform their contractual obligations. Time to time the defaults occur when a debtor cannot perform its contractual obligations.
Key words: obligation, default, responsibility, liability.
Дефолт, или, как он еще называется, случай неисполнения обязательств, возникает, когда должник не может выполнять свои обязательства по договору.
Дефолт может наступить по различным типам обязательств: кредитным, аренды, купли-продажи и иным.
Нарушаемые обязательства могут быть различные: несвоевременный платеж, невыполнение определенных обязанностей и т.д.
Дефолт автоматически не означает, что предприятие, не выполнившее свое обязательство, подлежит ликвидации или процедурам несостоятельности, однако в некоторых случаях дефолт может стать началом таких процедур, если случай нарушения существен.
Дефолт может наступить как у юридического лица, так и у физического лица или суверенного образования (например, дефолт по государственным облигациям).
Типы дефолтов
Дефолт может быть нескольких типов:
Дефолт может быть наступившим или потенциальным, когда нарушение еще не было совершено, однако имеются все основания опасаться, что обязательства не будут выполнены. Например, платеж должен быть совершен через несколько месяцев, однако предприятие начинает процедуру своего банкротства.
Случаи дефолта
Случаи, в результате которых возникает дефолт, могут быть различными:
Уведомление о дефолте
В соответствии с условиями договора уведомление о дефолте может быть обязательным или факультативным. Хотя в некоторых странах существует законодательство (например, Акт о потребительских кредитах в Великобритании), которое прямо обязывает кредитора направлять должнику уведомление о дефолте до начала юридических процедур против должника.
Содержание уведомления о дефолте может быть в свободной или в обязательной форме, как установлено договором или законодательством.
Обычно в уведомлении о дефолте содержится следующая информация: описание обязательства между сторонами, описание нарушения, последствия такого нарушения, требования устранения нарушения в определенный срок и предупреждение о возможных действиях кредитора, если нарушение не будет устранено.
Последствия дефолта
Последствия дефолта обычно устанавливаются в договорах, однако могут содержаться и в правовых нормах.
Как правило, в случае дефолта нарушившая сторона:
Ненарушившая сторона имеет право требовать все вышеуказанное, а также право требовать прекращения договора, уменьшения размера выплат нарушившей стороне, обращения взыскания на обеспечение.
Кросс-дефолт
В международной практике встречается такая разновидность дефолта, как кросс-дефолт.
Например, непогашение требований инвесторов по облигациям может влечь случай неисполнения дефолта по кредитному договору, в котором одним из условий неисполнения обязательств является нарушение должником своих обязательств по иным договорам. Или невыполнение обязательств по договору франчайзинга ведет к случаю неисполнения по договору купли-продажи или по договору аренды помещения.
Кросс-дефолт может использоваться в отношениях с частными компаниями, однако очень редко встречается в договорах с государственными образованиями, так как специфика их правоспособности, а также бюджетное законодательство ограничивают их в таких положениях.
Кросс-дефолт является чисто договорным инструментом. Поэтому важно, как стороны оговаривают его в своих договорах.
Обстоятельства наступления кросс-дефолта могут прописываться по-разному:
Преимущества и опасности кросс-дефолта
Кросс-дефолт предоставляет кредитору возможности применять способы защиты даже в отсутствие нарушения обязательств по конкретному договору, но только в случае, когда существует вероятность, что положение должника ухудшится и он уже начинает не исполнять свои обязательства по иным контрактам/договорам.
Таким образом, кросс-дефолт представляет кредитору необходимую гибкость в его работе с должниками.
Вместе с тем положения кросс-дефолта коварны и их последствия не всегда возможно предугадать.
Невыполнение требований по одному обязательству представляет собой невыполнение требований по иным обязательствам, которые, вполне возможно, не нарушались до этого времени и срок исполнения которых еще не наступил. Создается так называемый «эффект домино», когда один за другим договоры считаются нарушенными и возникает ответственность, указанная в договорах.
При кросс-дефолте должнику очень часто приходится договариваться не с одним кредитором, а с несколькими кредиторами. Если хотя бы один из них не согласится с должником и объявит случай неисполнения, то такое событие может привести даже к банкротству должника.
В этой связи должники обычно пытаются ограничить условия кросс-дефолта в договорах с кредиторами, например, вводя следующие ограничения:
В некоторых договорах устанавливается срок, в течение которого кредитор может объявить кросс-дефолт, например, 30 дней. Если кредитор в этот срок не объявил кросс-дефолт, то считается, что он отказался от своего права и не может реализовать его в будущем.
Объявление кросс-дефолта должно производиться в порядке, как это установлено в договоре. Например, путем вручения должнику уведомления в письменном виде.
Еще одна опасность кросс-дефолта заключается в том, до какой степени кредитор имеет достоверную информацию для того, чтобы объявлять кросс-дефолт. Например, кредитор может узнать из прессы, что должник совершил нарушение кредитного договора, которое может привести к кросс-дефолту. Однако вероятны ситуации, когда кредитор не может своевременно и в должной степени проверить, действительно ли такое нарушение имело место.
Например, в деле Abu Dhabi Commercial Bank PJSC v Saad Trading, Contracting and Financial Services Co (2010) EWHC 2054 (Comm) банк подал иск против компании в отношении четырех деривативных сделок, заключенных на основании стандартного договора ISDA (Международная ассоциация свопов и деривативов). Банк посчитал, что он правомерно прекратил деривативные сделки и поэтому имеет право получить платежи от ответчика, как установлено договорами. Ответчик отрицал наступление случая неисполнения обязательства по деривативным сделкам и настаивал на том, что прекращение договоров было незаконным. Стороны согласились с тем, что произошли случаи неисполнения по кредитным договорам, заключенным между ними. Такие случаи неисполнения возникли вследствие понижения кредитного рейтинга должника.
Кросс-дефолт, как и любое неисполнение обязательств, влечет возникновение права у кредитора требовать исполнения не только по основному договору, но и по обеспечительным договорам, заключенным во исполнение основного договора. В этом еще одна опасность кросс-дефолта. В этой связи сторонам следует тщательно подходить к формулированию соответствующих положений в их договорах и быть осторожными при предъявлении требований о наступлении кросс-дефолта.
Налоги и Право
повышение юридических знаний
Кросс-дефолт
Коммерческий оборот является одним из ключевых элементов сегодняшней экономики. Каждый день стороны заключают многочисленные договоры по купле-продаже, поставке, аренде, финансированию, оказанию работ или услуг.
К сожалению, не всегда стороны должным образом исполняют свои обязательства по договору. Время от времени случаются дефолты, или, как они ещё называются, случаи неисполнения обязательств, когда должник не может выполнять свои обязательства по договору.
В международной практике встречается такая разновидность дефолта как кросс-дефолт.
Определение и содержание
Кросс-дефолт — это невыполнение должником какого-либо своего обязательства перед кредитором или третьими лицами, в результате которого нарушаются условия и иных договоров с кредиторами или третьими лицами.
Например, непогашение требований инвесторов по облигациям может повлечь случай неисполнения дефолта по кредитному договору, в котором одним из условий неисполнения обязательств является нарушение должником своих обязательств по иным договорам. Или невыполнение обязательств по договору франчайзинга ведёт к случаю неисполнения по договору купли-продажи или по договору аренды помещения.
Кросс-дефолт может использоваться в отношениях с частными компаниями, однако очень редко встречается в договорах с государственными образованиями, так как специфика их правоспособности и бюджетное законодательство ограничивает их в таких положениях.
Структурирование кросс-дефолта
Кросс-дефолт является чисто договорным инструментом. Поэтому важно, как стороны оговаривают его в своих договорах.
Обстоятельства наступления кросс-дефолта могут прописываться по-разному:
Кросс-дефолт может наступать как следствие:
Преимущества для кредитора
Кросс-дефолт предоставляет кредитору возможности применять способы защиты даже в отсутствие нарушения обязательств по данному конкретному договору, но когда существует вероятность, что положение должника ухудшится, и он уже начинает не выполнять своих обязательств по иным контрактам/договорам.
Таким образом, кросс-дефолт представляет кредитору необходимую гибкость в его работе с должниками.
Опасности кросс-дефолта
Вместе с тем, положения кросс-дефолта коварны, и их последствия не всегда возможно предугадать.
Невыполнение требований по одному обязательству представляет собой невыполнение требований по иным обязательствам, которые вполне возможно не нарушались до этого времени, и срок исполнения которых ещё не наступил. Создаётся так называемый «эффект домино», когда один за другим договоры считаются нарушенными, и возникает ответственность, указанная в договорах.
При кросс-дефолте должнику очень часто приходится договариваться не с одним кредитором, а с несколькими кредиторами. Если хотя бы один из них не согласится с должником и объявит случай неисполнения, то такое событие может привести даже к банкротству должника.
В этой связи должники обычно пытаются ограничить условия кросс-дефолта в договорах с кредиторами, например, вводя следующие ограничения:
В связи с рисками кросс-дефолта сам кросс-дефолт, как правило, не наступает автоматически. По договору кросс-дефолт — это право кредитора объявлять дефолт должника или нет, так как объявление кросс-дефолта может привести к цепочке неплатежей.
В некоторых договорах устанавливается срок, в течение которого кредитор может объявить кросс-дефолт, например, 30 дней. Если кредитор в этот срок не объявил кросс-дефолт, то считается, что он отказался от своего права и не может реализовать его в будущем.
Объявление кросс-дефолта должно производится в порядке, как установлено в договоре. Например, путём вручения должнику уведомления в письменном виде.
Ещё одна опасность кросс-дефолта заключается в том, до какой степени кредитор имеет достоверную информацию для того, чтобы объявлять кросс-дефолт. Например, кредитор может узнать из прессы, что должник совершил нарушение кредитного договора, которое может привести к кросс-дефолту. Однако, вероятны ситуации, когда кредитор не может своевременно и в должной степени проверить, действительно ли такое нарушение имело место.
Например, в деле Abu Dhabi Commercial Bank PJSC v Saad Trading, Contracting and Financial Services Co [2010] EWHC 2054 (Comm) банк подал иск против компании в отношении четырёх деривативных сделок, заключенных на основании стандартного договора ISDA (Международная ассоциация свопов и деривативов).
Банк считал, что он правомерно прекратил деривативные сделки и поэтому имеет право получить платежи от ответчика, как установлено договорами. Ответчик отрицал наступление случая неисполнения обязательства по деривативным сделкам и настаивал на том, что прекращение договоров было незаконным.
Стороны согласились, что произошли случаи неисполнения по кредитным договорам, заключённым между ними. Такие случаи неисполнения возникли вследствие понижения кредитного рейтинга должника.
Вместе с тем между сторонами существовали противоречия, были ли случаи нарушения по деривативным сделкам.
В стандартном договоре ISDA стороны оговорили, что кросс-дефолт – это случай неисполнения в отношении «указанной задолженности», если совокупная сумма задолженности превышает 1 миллион долларов США.
Ответчик доказывал, что только нарушение деривативных сделок может повлечь кросс-дефолт. Банк, напротив, считал, что дефолт по кредитным обязательствам влечёт кросс-дефолт по деривативных сделкам.
Суд посчитал, что узкое трактование положений договора ответчиком не должно приниматься во внимание, так как не соответствует коммерческой практике.
Обеспечение при кросс-дефолте
Кросс-дефолт, как и любое неисполнение обязательств, влечёт возникновение права у кредитора не только требовать исполнения по основному договору, но и по обеспечительным договорам, заключённым во исполнение основного договора. В этом ещё одна опасность кросс-дефолта.
В этой связи сторонам следует тщательно подходить к формулированию соответствующих положений в их договорах и быть осторожными при предъявлении требований о наступлении кросс-дефолта.
Что такое кросс дефолт
9 ААС в Постановлении от 03.11.2021 г. полностью поддержал правовую позицию, разработанную юристами…
Bankruptcy and good faith
The firm’s attorneys have successfully protected the trustee in another separate insolvency case № A…
Верховный суд удовлетворил жалобу юристов Бреева, Емельянов и партнеры
Заместитель Председателя Верховного Суда Российской Федерации – председатель Судебной коллегии по эк…
Судебная практика
АС Московской области согласился с позицией конкурсного кредитора
АС Московской области согласился с позицией конкурсного кредитора о том, что соблюдение баланса инте…
Валюта платежа и валюта долга
Валюта платежа и валюта долга или история о том, можно ли взыскать переданную взаём иностранную валю…
Экстраординарное обжалование VS обжалования сделки по правилам главы III.I ФЗ «О несостоятельности» и общегражданским основаниям (10+168 ГК РФ) в банкротстве
Вопросы, связанные с включением в реестр кредиторов должника на основании вступившего в законную сил…
Поиск
Cross-default clause
Cross-default clause в практике заключения внешнеэкономических сделок (договоров займа) в англо-американском праве и российском гражданском праве.
Предметом исследования в данной работе является cross-default clause (условие перекрестного неисполнения). Данный термин широко известен в зарубежной практике в банковской сфере. В ходе исследования была изучены труды авторов из Канады, США и Великобритании, в работе под зарубежной практикой понимается именно определение данного термина в этих странах.
Определения перекрестного неисполнения так же нет в современном законодательстве Российской Федерации, поэтому практическая значимость данной работы состоит в изучении данного института, изучении проблем, связанных с применением перекрестного неисполнения (cross-default), анализе гражданского законодательства РФ в поисках аналога перекрестного неисполнения и возможности применения данного условия в России.
Понятие перекрестного неисполнения (сross-default clause) в англо-американском праве.
Понятие cross-default clause [2] тесно связано со случаем неисполнения обязательств (event of default). Неисполнение (default clause) состоит из трех составляющих: события, предшествующие неисполнению обязательства, случай неисполнения и последствия неисполнения, в некоторых договорах займа данное положение может носить название «acceleration events», «events of termination» или «demand repayment» [3]. Как правило, во внешнеэкономической сделке между российским предприятием и иностранным раздел договора, определяющий случаи неисполнения обязательств, носит название «Events of default». К сожалению, российские предприниматели, которые в своей практике не читают договоры, а юристы полагают, что это коммерческие условия и тоже не анализируют данную часть договора и не настаивают на исключении тех или иных положений из данного раздела, рискуют получить уведомление о дефолте от займодавца, совершенно не подозревая, что такое возможно.
С одной стороны перекрестное неисполнение является последствием неисполнения договора (Mugasha A.) [3], но с другой стороны займодавец включает его в договор для предупреждения неисполнения договора (warning events of default) [4]. Оба эти определения, данные разными авторами справедливы. На положение договора займа, определяющую сross-default clause следует обращать особое внимание, так как российской практике данное понятие не знакомо и встречается только во внешнеэкономической сделке или в договорах с обществом, действиями которого руководит иностранное лицо, имеющее по той или иной причине возможность (право) это делать (акционер, займодавец, крупный контрагент и т.д.).
Сross-default часто сопровождает термин cross-acceleration, встречаются статьи, которые определяют эти два понятия, как разные названия одного и того же [5], что не совсем правильно. «Cross-acceleration (перекрестное ускорение) относится к условию, которое разрешает ускорить кредитное соглашение только тогда, когда другие задолженности действительно ускоряются» [6]. Перекрестное неисполнение понятие шире, нежели перекрестное ускорение, первое включает второе. Поэтому «для кредитора использовать cross-default clause более эффективно, чем сross-acceleration»[6].
Проблемы, связанные с применением условия перекрестного неисполнения.
Разумеется, для заемщика попасть в ситуацию перекрестного неисполнения очень и очень неприятно, вместо того, чтобы договариваться с одним кредитором, ему придется договариваться с двумя, а возможно и с большим количеством кредиторов и если ни один из них не пойдет на уступки, в конечном итоге это может привести к банкротству со всеми вытекающими отсюда последствиями. Объявлять ли дефолт заемщику по причине его неисполнения другого договора является прерогативой займодавца, которому тоже не очень интересна такие события, так как после объявления дефолта, для него задолженность, по которой объявлен дефолт, станет оцениваться как «плохой» актив, последует уже его обязанность сообщать об этом в свою очередь своим контрагентам.
Помимо вышеописанных сложностей в зарубежной литературе приводится еще ряд вопросов, которые возникают на практике при применении перекрестного неисполнения. С одной стороны, «самому займодавцу нужно понять, какие дефолты по другим задолженностям будут существенны для него, а какие нет, чтобы оправдать инициирование средства защиты по договору займа» [3]. Заемщик же должен со своей стороны произвести оценку рисков наступления того или иного события и постараться их ограничить, например, по сроку от даты неисполнения, по сумме неисполненного обязательства, по кругу лиц, от которых могут поступить такие требования. Например, включить в договоре положение, что дефолты, которые в общей сумме не превышают установленную сторонами сумму, не могут инициировать перекрестное неисполнение. В конечном итоге для защиты заемщика должен быть составлен проект договора займа, указывающий «минимум детально описанных случаев неисполнения по другим договорам, которые могут инициировать неисполнение по основному договору» [7].
С другой стороны, нельзя допустить, чтобы исходя из договора условие перекрестного неисполнения было приведено в действие автоматически, инициируя таким образом цепную реакцию последующих дефолтов по многим договорам (принцип домино: упал один и все упали). Такие события могут повлиять как на заемщика, так и на займодавца, так как для последнего неисполнение заемщиком своего обязательства по совершенно стороннему договору приводит к неисполнению по договору между заемщиком и займодавцем, что для последнего является случаем неисполнения, которое в свою очередь начинает процесс дефолтов уже по договорам займодавца с третьими лицами или по всем кредитам между заемщиком и займодавцем, если выданных кредитов более одного. В этой связи Richard Yorke замечает, что «хорошо осведомленные банки должны долго и напряженно думать перед тем, как включить cross-default clause в синдицированный кредит. Если они решат включить его, он не должен приводиться в действие автоматически; предпочтительнее, если это будет зависеть от объявления дефолта банком» [7]. Таким образом, заемщику нужно и это условие предусмотреть в договоре и указать, что перекрестное неисполнение наступает только после получения уведомления о дефолте от банка, при этом закрепить письменную форму уведомления, порядок вручения и определить момент получения уведомлении заемщиком и соответственно дату, с которой наступает неисполнение. В приложение № 4 приведен пример такого описания. К нему можно дать несколько комментариев. Для защиты заемщика нужно понятия «сразу», «немедленно», «дата составления документа (уведомления и т.д.)» и т.д. определять датами событий, которые находятся не только во власти займодавца, но и заемщика. Между датой уведомления и датой получения уведомления может пройти большой промежуток времени. Если заемщик сам информировал займодавца о дефолте по другому договору, то заемщик может ожидать, что согласно условиям договора ему придет уведомление, а может быть не придет, так как уведомление о дефолте свершается по воле займодавца. Следовательно, в договоре можно закрепить срок для займодавца, после получения сообщения от заемщика о дефолте по другому договору, после которого уведомление о дефолте уже не подается. Сложнее обстоит дело, если предположить, что займодавец может почерпнуть информацию о неисполнении заемщиком договора с третьими лицами от третьих лиц (СМИ и т.д.) и она оказалась не совсем верной или же заемщик за короткий срок «исправил» ситуацию дефолта, а штрафные санкции и обязанность досрочного возвращения долга начались уже с даты уведомления. Такую ситуацию можно не допустить, если определить календарные даты наступления дефолта с даты получения уведомления заемщиком или иной датой, в определении которой участвует заемщик.
Mugasha A. обозначает 2 комплекса вопросов в связи с перекрестным неисполнением в синдицированных кредитах, одни связаны с моментом возникновения данного условия, так как по его словам, данное условие может быть вызвано только если, другой дефолт совершился. Чтобы это понять, он предлагает задать несколько вопросов и ответить на них:
Второй круг вопросов связан с тем, что перекрестное неисполнение может привести к «техническому банкротству заемщика, который не сможет справиться с досрочным погашением задолженностей, возникших в связи с начавшейся ситуацией cross-default. В свою очередь это потянет за собой поручителей, гарантов заемщика и их дочерних компаний и дочерних компаний заемщика и так до бесконечности – целый ряд технических банкротств.
Таким образом, cross-default clause это худшее условие, которое может быть включено в синдицированный кредит, так как в него вовлечены определенное количество банков и денег» [7]. Все вопросы и сложности с применением положения cross-default, связанные с синдицированным кредитом в равной степени можно распространить и на обычный договор займа (кредита). Другой зарубежный автор Philip R. Wood указывает, что «на практике cross-default имеет эффект инерции (inertia effect). Если кто-то ускоряется, то после этого никто не может «заговорить» банкротство. Можно согласиться с выводом данного автора, что данное условие может быть названо «ленивым условием», так как кредитор потребляет защиту других кредиторов без ведения переговоров с ними» [8].
И все же подытоживая, можно сделать вывод, что cross-default clause не является худшим условием, оно защищает интересы займодавцев и объявление дефолта по причине данного условия находится в их власти. Сама возможность включения данного условия должна существовать, вопрос в том, как его конкретизировать: должно быть полностью исключено автоматическое начало cross-default, даны сроки на исправление дефолта и т.д.
Аналог условия перекрестного неисполнения в гражданском праве Российской Федерации.
При заключении внешнеэкономической сделки стороны могут избрать в качестве права, регулирующего отношения сторон иностранное право или право Российской Федерации. Описание случая перекрестного неисполнения в зарубежном праве (на примере англо-американского права) уже было дано. В российском законодательстве термина «перекрестное неисполнение обязательств» нет. Но стороны могут самостоятельно определять данное понятие в договоре, основываясь на принципе свободы договора.
Относительно заемных обязательств могут быть выделены две нормы п.1 ст.821 ГК РФ [9] и ст.813 ГК РФ. В первой статье основанием для не предоставления кредита являются: «обстоятельства, очевидно свидетельствующие о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок», во второй – основанием для досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов является «ухудшение условий обеспечения возврата займа по обстоятельствам, за которые займодавец не отвечает». В обоих нормах использованы термины, которые подлежат доказыванию и/или определению в договоре.
П.1 ст.821 ГК РФ к положениям перекрестного неисполнения применим только частично, так как на основании данной статьи кредитор может не выдать займ, а по условиям наступления перекрестного неисполнения может быть, помимо того, что кредитор не выдал кредит, еще ситуация, что кредитор уже выдал кредит и при наступлении дефолта у заемщика по другому договору вправе досрочно его истребовать. Основываясь на нормах данной статьи, кредитор может не выдать кредит, или же не выдать очередной транш. Для того, чтобы досрочного истребовать сумму займа, необходимо ссылаться на иную норму права РФ или положение договора.
По ст.813 ГК РФ, если к заемщику, залогодателю, поручителю и\или иному лицу, предоставившего обеспечение по кредиту, предъявлено требование о выплате денежной суммы по какому-либо основанию, то соответственно, можно говорить об ухудшении условий обеспечения возврата займа: может быть наложен арест на имущество, реализовано имущество и т.д., поручители\залогодатели, после погашения задолженностей по иным требованиям к моменту предъявления требования займодавцем останутся уже без активов. Для того, чтобы реализовать условия перекрестного неисполнения, необходимо в договорах между компаниями со стороны заемщика и займодавцем согласовать обязанность первых по предоставлению информации второму. Ст.813 ГК РФ не применяется, если заключено несколько договоров займа с одним и тем же банком и по одному из договоров допущен дефолт, так как для применения данной статьи нужно доказать, что ухудшения наступили по обстоятельствам, за которые займодавец не отвечает. Данная статья может быть изменена сторонами: статья заканчивается «если иное не предусмотрено договором. Без изменения условия ст.813 ГК РФ условие перекрестного неисполнения в зарубежной практике шире: оно применяется и при нескольких договорах с одним займодавцем.
Что касается общей части ГК РФ [10], то в ней могут быть выделены так же две нормы п.2 ст.328 ГК РФ и п. 3 ст.450 ГК РФ. При этом п.2 ст.328 ГК РФ при буквально толковании обычно понимается, что на основании данной нормы не может быть исполнено обязательство, которое является встречным, последующим. При займе же займодавец уже исполнил свое обязательство – им уже переданы денежные средства, если еще не переданы, то договор займа считается не заключенным, а в отношении договора кредита кредитор может воспользоваться п.1 ст.821 ГК РФ и не выдавать кредит или же на стадии подготовки договора кредита, оценить заемщика как неблагонадежного и вовсе не заключить договор с ним. Для кредитора интересно получить средство защиты в случае, когда уже выдан кредит и для защиты своих активов кредитор должен досрочного его истребовать, что можно сделать, если договор подчинен англо-американскому праву.
«Имеются случаи, когда одна сторона обязана произвести исполнение обязательства, возникшего из одного договора, тогда как другая сторона находится в просрочке по исполнению обязательства в пользу первой стороны, однако это последнее обязательство возникло из другого договора. В связи с этим возникает вопрос о возможности приостановления исполнения или отказа от него при названных обстоятельствах. Если обстоятельства неисполнения обязательства могут быть квалифицированы как обстоятельства, очевидно свидетельствующие о том, что соответствующее исполнение по другому договору не будет произведено в установленный срок, то применение правил ст. 328 ГК РФ допустимо. Наличие указанных обстоятельств является самостоятельным основанием для применения положений ст. 328 ГК РФ» [11]. Карапетов А.Г. считает возможным признать право кредитора на отказ от договора до наступления срока исполнения встречного обязательства и в том, случае, когда он, исполнив договор со своей стороны, обоснованно предвидит нарушение со стороны должника по встречному обязательству. В таком случае права должника могут быть в полной мере защищены требованием об очевидности и существенности будущего нарушения» [12].
Так как договор займа является односторонне обязывающим, то правила ст.328 ГК РФ к нему не применимы. Если толковать п.2 ст.328 ГК РФ без учета названия статьи (Встречное исполнение обязательств) можно сделать вывод, что займодавец, передавший денежные средства заемщику по кредитному договору в случае наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, вправе отказаться от исполнения своего обязательства и потребовать возмещения убытков, что влечет для него обязанность доказывать факт причинения убытков, размера и причинно-следственной связи, что бывает сложно сделать в российских судах. Кредитор не может на основе данной статьи требовать досрочного возврата кредита.
На законодательном уровне в будущем предполагается «допустить использование конструкции консенсуального договора займа, но только в случае, если займодавцем является юридическое лицо. Решить вопрос о праве сторон такого договора на односторонний отказ от него до момента передачи предмета займа» [13]. Помимо этого, предлагается «уточнить формулировку ст.810 ГК РФ, чтобы суды не рассматривали право на досрочное взыскание суммы займа как право на расторжение договора. Это серьезно нарушает права займодавца, поскольку приводит к утрате им обеспечения как раз тогда, когда потребность в нем, скорее всего, появится; уточнить, формулировку ст. 810 ГК РФ, описав право на досрочное взыскание предмета займа как право займодавца при соответствующих условиях в одностороннем порядке изменить условие о сроке возврата займа» [13]. Поскольку в ст.810 ГК РФ не описана ситуация с предметом займа и досрочного взыскания суммы займа, то можно предположить, что допущена опечатка или же данная статья будет дополнена. Но в остальном с указанными инициативами можно согласиться.
Учитывая, исключения, которые содержатся в ГК РФ, то на сегодняшний день для защиты займодавца и при подчинении сделки российскому праву условие перекрестного неисполнения более эффективно согласовывать в договоре. В таком случае, направляя требование о досрочном возврате кредита и уплаты процентов, кредитор основывает свое права на положениях договора. При этом для защиты интересов кредитора лучше предусмотреть, с какого момента будет при досрочном взыскании суммы займа расторжение договора и будет ли оно. Если стороны не согласовали условия перекрестного неисполнения в договоре и не заключили иное соглашение для урегулирования спора, то кредитор вправе:
Пункт 3 ст.450 ГК РФ является общей нормой и она применяется, если в договоре или в законе есть основания для одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично. В целом согласно нормам гражданского кодекса РФ применение условия перекрестного неисполнения ограничено по сравнению с англо-американским правом, термины, применяемые в статьях ГК РФ субъективны, требуют дополнительного толкования и доказывания, что защищает интересы заемщика.
Перекрестное неисполнение в судебной практике.
Наибольшее количество споров, рассмотренных в МКАС посвящены искам займодавца, имеющего местонахождение на территории иностранного государства к заемщику, имеющему местонахождение на территории России, о возврате суммы займа при наступлении срока платежа или досрочном возврате займа в случае несвоевременной уплаты процентов или части кредита, в сроки, предусмотренные в договоре [14]. Но все же в судебной практике встречаются случаи требования досрочного погашения кредита именно по основаниям наступления условий перекрестного неисполнения.
По одному делу, рассмотренному МКАС, в данном деле было исключение банк – российский (далее –банк),а клиент – иностранная фирма (далее – клиент), было принято решение, в котором арбитраж сделал следующие выводы: «В силу закона (п. 1 ст. 821 ГК РФ) кредитор вправе отказаться от предоставления Заемщику предусмотренного кредитным договором кредита полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная Заемщику сумма не будет возвращена в срок. На момент предъявления Клиентом встречного иска и его рассмотрения Арбитражным судом Клиент находился в просрочке в отношении кредитов, уже предоставленных ему Банком в рамках Договора, и, как прямо указано во встречном иске и заявлено его представителями в заседании Арбитражного суда, Клиент не намеревался их возвращать. Учитывая это, Арбитражный суд констатировал, что имеются обстоятельства, очевидно свидетельствующие, что кредит Банку не будет возвращен в срок. С учетом этого на момент рассмотрения спора Арбитражный суд нашел обоснованным отказ банка предоставить Клиенту дополнительный кредит и отказал во взыскании в пользу Клиента суммы невыданного кредита» [15].
Зарубежную практику по перекрестному неисполнению найти в большом количестве так же не удалось, можно предположить, что причины идентичны: кредитору не нужно ждать наступления перекрестного неисполнения, он обращается в суд, имея «прямое» нарушение договора займа – невозврат суммы займа и неуплата процентов по нему в срок, согласованный сторонами.
Так, был найден судебный прецедент, связанный с предоставлением обеспечения, в котором судом был сделан вывод: «условия перекрестного обеспечения [16] (cross-collateralization clauses) означают, что передний земельный участок, так же действительно, как и задний земельный участок переданы в залог в качестве обеспечения по двум банковским кредитам, и подобным образом, условия перекрестного неисполнения (cross-default provisions), содержащиеся в измененных соглашениях, означают что дефолт (default) C&J по любому из двух банковских кредитов действует как дефолт по двум. Без этих условий перекрестного обеспечения и перекрестного неисполнения C&J платило бы только по одному требованию Банка, а не по другому (Burney v. McLaughlin, 63 S.W.3d 223 (Mo.Ct.App.2001)» [17].
В российском арбитражном суде рассматривался подобный случай и судом был сделан противоположный вывод. Было заключено два договора залога между теми же лицами, банк (истец) предъявил исковое заявление к заемщику о досрочном истребовании суммы займа, имея на руках решение о взыскании на заложенное имущество с этим же заемщиком, и суд сделал вывод: «в действиях истца усматривается злоупотребление своими правами как кредитора, поскольку истец одновременно предъявляет иск об обращении взыскания на заложенное имущество и заявляет о том, что на имущество обращается взыскание, в качестве основания для понуждения досрочного исполнения ответчиком своих обязательств. В соответствии со статьей 10 ГК РФ, суд вправе отказать истцу в защите его прав» [18]. Можно предположить, что если бы на заложенное имущество обращал взыскание третье лицо, то суд расценил бы как ухудшения условий обеспечения, по обстоятельствам, за которые займодавец не отвечает.
В судебной практике арбитражных судов РФ удалось найти случаи с применением перекрестного неисполнения, но это споры были между российскими обществами и российскими банками, сделки которых не являются внешнеэкономическими. Однако, можно предположить, что если теоретически представить, что в арбитражных судах РФ будет рассмотрен спор по внешнеэкономической сделке, подчиненной российскому праву, по досрочному возврату кредита, то судами будет применено положение договора о праве кредитора требовать досрочно возврат кредита со ссылкой, что заемщику подан иск третьим лицом, или же в отношении заемщика (поручителя) возбуждено дело о банкротстве, ст.813 ГК РФ и п.3 ст.450 ГК РФ [19]. В отношении банка и потребителей данное условие считается как ущемляющее права потребителя [20].
Заключение.
Перекрестное неисполнение (сross-default clause) можно определить как условие, при котором заемщик считается допустившим неисполнение по одному договору с займодавцем, если у него есть неисполнение обязательства по другому договору, заключенному с этим же займодавцем, или по другому договору, заключенному с третьим лицом. При этом следует отметить, что основанием для наступления дефолта по основному договору может являться дефолт по другому договору, который может быть подчинен иному праву, нежели основной, и в другом договоре займодавец не будет стороной по договору: по нему будут сторонами заемщик и третье лицо.
Условие перекрестного неисполнения защищает интересы займодавцев и объявление дефолта по причине данного условия находится в их власти. Сама возможность включения данного условия должна существовать, но оно должно быть обязательно конкретизировано и не начинаться автоматически, в противном случае данное положение не пойдет на пользу займодавцу и будет сильно ущемлять интересы заемщика. Российские нормы гражданского права могут быть применены в качестве условий перекрестного неисполнения, но без изменений их сторонами, они больше защищают заемщика.
Для создания полной картины условия перекрестного неисполнения обязательства необходимо рассмотреть соотношение условий перекрестного неисполнения и перекрестного ускорения, перекрестного неисполнения и перекрестного обеспечения, перекрестного неисполнения и одностороннего расторжения договора займа, соотношение досрочного взыскания суммы займа и расторжение договора, условие перекрестного неисполнения в иных видах договоров.
Наталья Бреева Этот адрес электронной почты защищен от спам-ботов. У вас должен быть включен JavaScript для просмотра.
Московская высшая школа социальных и экономических наук 2009
1. Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник.- М.:Юристь, 2005//СПС КонсультантПлюс.
2. «Сross-default» и «перекрестное неисполнение» используются в работе как равнозначные понятия, использованные в работе термины «default», «дефолт», «неисполнение», принимаются как равные по значению.
4. Rhodes T., Campbell M., Dawson C. Syndicated lending: practice and documentation.- London: Euromoney Books, 2004. С.334-578.
6. Taylor А., Sansone А. The handbook of loan syndications and trading.- New York: McGraw-Hill Professional, 2006. С.341-984.
8. Wood Philip R. International loans, bonds, guarantees, legal opinions. Law and practice of international finance series (v. 3).- London: Sweet & Maxwell, 2007. 6-013. В данной книги относительно условия перекрестного неисполнения приводятся слова старой песни: «If everybody is somebody, then nobody is anybody» (Gilbert &Sullivan, The Gondoliers).
9. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 N 14-ФЗ// Собрание законодательства РФ.1996. N 5. Ст. 410, далее именуемый «ГК РФ»
10. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ// Собрание законодательства РФ.1994. N 32. Ст. 3301, далее по тексту именуемый «ГК РФ».
11. Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. – М.- Статут, 2005// СПС КонсультантПлюс.
12. Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. – М.:Статут, 2007г.// СПС КонсультантПлюс.
13. Проект концепции развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках подготовлен в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 18.07.2008 № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации», далее именуемая «Концепция». http://www.privlaw.ru/vs_info5.html
14. Решение МКАС при ТПП РФ от 25.10.2007 N 8/2007; Постановление Президиума ВАС РФ от 12.09.2006 N 4495/06 по делу N А58-3154/2005, Решение МКАС при ТПП РФ от 10.11.2005 N 30/2005 и т.д.//СПС КонсультантПлюс.
15. Решение МКАС при ТПП РФ от 30.10.98 N 102/1998// СПС КонсультантПлюс.
17. Ominsky H. Real estate lore: modern techniques and everyday tips for the practitioner.- Chicago, IL:American Bar Association, 2006. С.46-403.
18. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2007 N 09АП-13811/2007-ГК// СПС КонсультантПлюс.
19. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 25.02.2009 N Ф04-2677/2008(19652-А45-50) по делу N А45-8921/2007-48/45; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29.01.2009 по делу N А56-20143/2008; Постановление 9 ААС от 24 апреля 2008 г. N 09АП-3788/2008-ГК по делу N А40-58885/07-29-533; Определение ВАС РФ от 27.08.2009 N 5459/09// СПС КонсультантПлюс.
20. Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 03.04.2009 N А33-10758/08-Ф02-1131/09 по делу N А33-10758/08// СПС КонсультантПлюс.