что такое конклюдентные действия потребителя
Новое в блогах
Конклюдентный договор в ЖКХ
Конклюдентные действия — в сфере гражданских взаимоотношений действия, выраженные не в форме устного или письменного волеизъявления, а в конкретных поведенческих актах, которые однозначно подтверждают желание гражданина установить определенные правоотношения, в частности — совершить сделку (например: между сторонами отсутствовал договор
на поставку товара, но одна из сторон его отправила, а другая приняла и оплатила, тем самым молча подтвердив свое желание).
Сделка может быть заключена в письменной или устной форме, а также конклюдентно
(по умолчанию). Вступающее в силу постановление Правительства РФ №354 от 6 мая 2011 г., оговаривающее новые правила предоставления коммунальных услуг гражданам РФ, предусматривает заключение конклюдентных договоров в сфере ЖКХ — впервые в истории отрасли. Данный документ может быть заключен жильцами, выбравшими форму управления многоквартирным домом ТСЖ, а также между собственниками и подрядной организацией — при непосредственном управлении.
Оглавление.
I. Типичные примеры конклюдентных сделок
Вместе с тем законодательство допускает конклюдентные действия и в решении ряда более серьезных вопросов. Так, например, если арендатор продолжает пользоваться имуществом после истечения срока аренды, то молчание арендодателя расценивается как согласие
на возобновление договора на тех же условиях на неопределенный срок (1) .
II. Конклюдентный договор на поставку коммунальных услуг
В соответствии с п. 6 данного Постановления, «договор, содержащий положения
о предоставлении коммунальных услуг может быть заключен с исполнителем в письменной форме или путем совершения потребителем действий, свидетельствующих о его намерении потреблять коммунальные услуги или о фактическом потреблении таких услуг (далее — конклюдентные действия)».
Как далее гласит п. 7 Постановления, «договор, содержащий положения о предоставлении коммунальных услуг, заключенный путем совершения потребителем конклюдентных действий, считается заключенным на условиях, предусмотренных настоящими Правилами».
III. Альтернатива
Отметим, что данное новшество не может быть навязано жильцам как «обязаловка». Преимущества письменного договора в том, что данный документ также должен соответствовать положениям принятым Правилам, но может содержать особенности исполнения такого договора в случаях и пределах, предусмотренных данным документом.
При желании собственников ТСЖ или подрядная организация должны предоставить письменный договор. Если последних не устраивает предложенный документ, они могут направить акт разногласия, возникший спор в дальнейшем решается либо путем переговоров, либо в судебном порядке.
IV. Резюме
Отметим, что сфера жилищно-коммунальных услуг изобилует отсутствием договоров между потребителями, исполнителями коммунальных услуг и ресурсоснабжающими организациями. Последнее частично избавляет от ответственности поставщиков и исполнителей (2) . Впрочем,
в свою очередь потребители также могут уклоняться от оплаты «коммуналки», ссылаясь на отсутствие договорных отношений в качестве одного из козырей.
Можно предполагать, что предусмотренный законодателями вариант заключения конклюдентных договорных отношений в чем-то призван обязать собственников и исполнителей коммунальных услуг к ответственности за свои поступки. Вместе с тем основные объемы многоквартирных домов пребывают в управлении управляющих компаний,
с которыми в принципе не предусмотрено заключение данных документов. При выборе этой формы управления вопросы предоставления собственникам коммунальных услуг должны рассматриваться в договоре на управление многоквартирным домом. В связи
с вышеизложенным в случае возникновения судебного спора пока не совсем ясно, насколько грамотно можно ссылаться на действующий между собственниками и управляющей компанией колклюдентный договор на поставку коммунальных услуг – если договор управления МКД отсутствует.
Конклюдентные действия абонента или безопасность услуги? Продолжение истории о современном интерактивном телевидении.
На случай если кт0-либо из коллег следил за блогом ( https://zakon.ru/blog/2020/03/14/akcept_konklyudentnymi_dejstviyami_abonenta_ili_malenkie_hitrosti_v_pravilah_okazaniya_uslug_svyazi ) и хотел бы узнать продолжение истории по спору с ПАО «Ростелеком», привожу краткую выдержку из решения АС Красноярского края по спору между ПАО «Ростелеком» и Управлением Роспотребнадзора по КК.
АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОЯРСКОГО КРАЯ
ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Р Е Ш Е Н И Е от 21 мая 2020 года
Резолютивная часть решения объявлена 14 мая 2020 года.
В полном объеме решение изготовлено 21 мая 2020 года.
Арбитражный суд Красноярского края в составе судьи Чурилиной Е.М., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению публичного акционерного общества «Ростелеком» к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Красноярскому краю (ИНН 2466127415, ОГРН 1052466033608) об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении от 27.09.2019 № 24215,
с привлечением к участию в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Кратенко М.В.
Согласно выводам Конституционного суда, отраженным в постановлении от 23.02.1999 № 4-П, граждане как сторона в публичном договоре, лишены возможности влиять на его содержание, что является ограничением свободы договора в связи с чем, требует соблюдения принципа соразмерности, в силу которой гражданин как экономически слабая сторона в этих правоотношениях нуждается в особой защите своих прав, что влечет необходимость в соответствующем правовом ограничении свободы договора и для другой стороны.
В соответствии со статьей 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).
Частью 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное. Таким образом, с учетом вышеприведённых норм и обстоятельств дела ПАО «Ростелеком» не вправе в одностороннем порядке изменять условия договора об оказании телематических услуг связи (изменение тарифного плана, в том числе по договору от 26.03.2016 № 624011481228) без заключения дополнительного соглашения, оформленного в письменной форме.
Так, в соответствии со статьями 4, 7, 10 Закона от 07.02.1992 № 2300-1 исполнитель обязан обеспечивать потребителю безопасное и качественное пользование услугами, своевременно предоставлять полную информацию об оказываемых услугах. Действующим законодательством о связи, регулирующим порядок оказания телематических услуг связи, услуг связи по передаче данных, не предусмотрено изменение договора, заключенного в письменной форме, в том числе изменений, касающихся выбора абонентом другого тарифного плана, путем совершения конклюдентных действий.
Суд соглашается с ответчиком, что законодателем четко регламентирован порядок получения согласия абонента на внесение изменений в договор, заключенный в письменной форме, предполагающий только письменное волеизъявление лица, а не поведение лица, по которому можно сделать заключение о намерении установить правоотношение (совершить сделку).
Изменение одного из существенных условий договора, заключенного в письменной форме и связанного с оплатой предоставляемых оператором связи телематических услуг связи, услуг связи по передаче данных путем осуществления команд на абонентском устройстве (ТВ-приставке) посредством дистанционного пульта управления от ТВ-приставки, не отвечает критериям безопасности услуги, поскольку не обеспечивает должной идентификации лица, являющегося либо не являющегося стороной по договору, в момент совершения им конклюдентных действий, направленных на изменение договора.
В свою очередь доступ к пульту от абонентского оборудования (ТВ-приставки) имеют иные лица, проживающие либо находящиеся в месте установки пользовательского (оконечного) оборудования абонента и не являющиеся абонентом по Договору с оператором связи.
Суд признает правомерным довод ответчика, что не имеет правового значения кем были совершены конклюдентные действия, направленные на изменение договора, заключенного в письменной форме, повлекшие изменение тарифного плана «Твой Стартовый» на «Твой Максимальный», поскольку указанный способ внесения изменений в договор об оказании телематических услуг связи, услуг связи по передаче данных, заключенный в письменной форме не предусмотрен действующим законодательством.
Роспотребнадзор
Роспотребнадзор
Азбука потребителя: Предоставление телематических услуг связи (доступ в интернет). Урок 6
Азбука потребителя: Предоставление телематических услуг связи (доступ в «Интернет»)
Урок № 6: Одностороннее изменение условий договора об оказании телематических услуг связи
Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.
При установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию.
По общему правилу, предусмотренному ст. 452 Гражданского кодекса РФ, соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.
Следовательно, в случае заключения договора с потребителем в письменной форме его изменение возможно лишь путем заключения сторонами дополнительного соглашения к договору, то есть документа, подписываемого обеими сторонами сделки и выражающего их совместную волю на внесение изменений. Применение конклюдентных действий в целях изменения договора в указанном случае законодательством и Правилами оказания телематических услуг связи не предусмотрено.
Если договор заключен путем совершения потребителем конклюдентных действий, то для изменения условий договора требуется та же форма одобрения. При этом конклюдентные действия должны однозначно выражать волю лица на изменение договора. Совершение конклюдентных действий в силу статьи 158 ГК РФ предполагает такое активное поведение лица, из которого явствует его воля на совершение сделки или изменение ее условий
Поскольку, исходя из положений статьи 438 ГК РФ, при изменении договора путем конклюдентных действий в отношении поступившего предложения оператора предполагается активное поведение абонента, его молчание не может рассматриваться как принятие такого предложения, если иное не вытекает из закона, соглашения сторон, обычая или из прежних деловых отношений сторон. Бездействие абонента по ненаправлению отказа от изменений договора также не может считаться конклюдентным действием, поскольку в принципе действием не является.
Одностороннее изменение условий договора оператором связи
В соответствии со ст. 429.4 ГК РФ договором с исполнением по требованию (абонентским договором) признается договор, предусматривающий внесение одной из сторон (абонентом) определенных, в том числе периодических, платежей или иного предоставления за право требовать от другой стороны (исполнителя) предоставления предусмотренного договором исполнения в затребованных количестве или объеме либо на иных условиях, определяемых абонентом.
Абонент обязан вносить платежи или предоставлять иное исполнение по абонентскому договору независимо от того, было ли затребовано им соответствующее исполнение от исполнителя, если иное не предусмотрено законом или договором.
Право оператора телематических услуг связи на одностороннее изменение условий договора может быть предусмотрено только нормативно-правовыми актами.
Согласно Правил оказания телематических услуг связи, оператор связи вправе в одностороннем порядке осуществить изменение тарифов и тарифных планов на обслуживание абонентов. При этом оператор связи обязан извещать абонента и (или) пользователя в местах работы с абонентами и (или) пользователями, через свой сайт в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и (или) информационные системы об изменении тарифов и (или) тарифных планов для оплаты телематических услуг связи не менее чем за 10 дней до введения новых тарифов и (или) тарифных планов.
Абонент может обратиться к оператору связи с заявлением о направлении ему извещения об изменении тарифов и (или) тарифных планов для оплаты телематических услуг связи на указанный им адрес электронной почты или электронный адрес личного кабинета.
Изменение условий договора по инициативе абонента
Право на одностороннее изменение условий договора потребителем закреплено в Правилах оказания телематических услуг связи, а также может быть указано в договоре об оказании услуг связи.
Абонент вправе по своей инициативе изменить тарифный план для оплаты телематических услуг связи, направив соответствующее заявление оператору связи.
Согласно п. 50 Правил оказания телематических услуг связи,внесение изменений в договор, заключенный в письменной форме, в том числе изменений, касающихся выбора абонентом другого тарифного плана для оплаты телематических услуг связи, оформляется путем заключения дополнительного соглашения к договору. Плата за изменение тарифного плана с абонента не взимается.
Согласно п. 51 Правил оказания телематических услуг связи, в случае если внесение изменений в договор повлекло необходимость выполнения оператором связи соответствующих работ, эти работы подлежат оплате стороной, по инициативе которой были внесены изменения в договор, если иное не установлено договором (например, если абонентом было подано заявление на увеличение скорости доступа в Интернет, что потребовало замену аппаратуры (маршрутизатора), установленной абонентом, и данная замена произведена на аппаратуру оператора связи. В таком случае, на абонента может быть возложена обязанность по оплате приемной аппаратуры и работ и по ее установлению).
Требования потребителя:
Потребитель вправе отказаться от оплаты услуг, включенных в договор в результате изменения его условий, требовать возврата уплаченной денежной суммы, а также возмещения иных понесенных им убытков, в случае, если при одностороннем изменении договора допущены нарушения прав потребителя, в том числе не соблюдена обязательная письменная форма внесения изменений в договор.
Способы восстановления нарушенных прав:
1. Обязательное предъявление исполнителю письменной претензии. Срок рассмотрения претензии исполнителем составляет не более 60 дней с даты регистрации претензии.
2. Обращение в суд с исковым заявлением, в случае не рассмотрения исполнителем претензии в установленный срок или отказа исполнителя в добровольном порядке удовлетворить заявленные требования.
3. Административная ответственность:
3.1. Оказание услуг связи, не соответствующих требованиям Правил оказания телематических услуг связи, влечет административную ответственность, предусмотренную ст. 14.4 КоАП РФ. Например, изменение состава оказываемых услуг в одностороннем порядке.
3.2. Если в договоре оказания услуг связи предусмотрено право оператора связи на односторонее изменение условий договора, не предусмотренных законом, то это влечет административную ответственность, предусмотренную ч.2 ст. 14.8 КоАП РФ.
В целях привлечения исполнителя к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного указанной статьей, потребителю рекомендуется обратиться с письменной жалобой в территориальный отдел Управления Роспотребнадзора по Свердловской области.
Энциклопедия решений. Заключение договора путем совершения конклюдентных действий
Заключение договора путем совершения конклюдентных действий
В п. 13 постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 N 49 разъясняется, что:
— в этом случае договор считается заключенным с момента, когда оферент узнал о совершении соответствующих действий (если иной момент заключения договора не указан в оферте и не установлен обычаем или практикой взаимоотношений сторон);
— по смыслу п. 3 ст. 438 ГК РФ для целей квалификации конклюдентных действий в качестве акцепта достаточно того, что лицо, которому была направлена оферта, приступило к исполнению предложенного договора на условиях, указанных в оферте, и в установленный для ее акцепта срок; при этом не требуется выполнения всех условий оферты в полном объеме;
— если действия совершены в срок, указанный в оферте, но оферент узнал о совершении таких действий по истечении такого срока, то подлежат применению правила ст. 442 ГК РФ об акцепте, полученном с опозданием.
Как справедливо отмечается в постановлении Одиннадцатого ААС от 30.07.2020 N А49-7100/2019, заключить договор конклюдентными действиями можно при наличии следующих условий:
— договор в соответствии с законом или соглашением сторон не должен быть заключен в виде одного документа, подписанного сторонами;
— оферта не содержит условий, исключающих заключение договора конклюдентными действиями;
— конклюдентные действия должны быть совершены в срок, указанный в оферте;
— согласие с офертой должно быть выражено точно на ее условиях, при этом действия могут быть выполнены частично.
Также в судебной практике сформулирован вывод о том, что совершение конклюдентных действий может рассматриваться при определенных условиях как согласие не только на заключение договора, но и на :
— расторжение договора (см., например, определение ВС РФ от 26.12.2016 N 309-ЭС16-14273, постановление АС Западно-Сибирского округа от 30.06.2020 N А75-17978/2019).
Приведенный в п. 3 ст. 438 ГК РФ перечень конклюдентных действий не является исчерпывающим.
— оплата выставленного счета (см., например, постановление Десятого ААС от 20.02.2019 N 10АП-897/19), в том числе, частичная оплата работ (постановление Восемнадцатого ААС от 25.02.2019 N 18АП-18779/18);
— фактическое пользование услугами связи (постановление АС Северо-Кавказского округа от 15.07.2020 N А32-57506/2019), теплоснабжения (постановление Семнадцатого ААС от 30.05.2018 N 17АП-6364/18);
— принятие товара (постановление АС Западно-Сибирского округа от 08.06.2020 N А03-10794/2019);
— зачисление кредитной организацией денежных средств на банковский счет заемщика по кредитному договору (определение Московского горсуда от 24.01.2020 N 33-2949/2020);
— открытие кредитной организацией банковского счета, счета карты, выпуск банковской карты (определение Четвертого КСОЮ от 19.12.2019 N 8Г-2072/2019[88-1408/2019]);
— передача груза перевозчику (постановление Одиннадцатого ААС от 30.07.2020 N А49-7100/2019);
— проставление отметки на сайте в сети Интернет либо в мобильном приложении (нажатие кнопки «купить билет») (определение Мосгосуда от 20.03.2018 N 33-11423/2018);
— регистрация на сайте в сети Интернет и получение доступа в личный кабинет (постановление Девятого ААС от 24.04.2018 N 09АП-15200/18);
— ввод кода, направленного на номер мобильного телефона заемщика, и нажатие кнопки «принять» на сайте займодавца в сети Интернет (решение Железнодорожного райсуда г. Ростова-на-Дону Ростовской области от 21.12.2016 N 2-3272/2016).
— направление СМС-сообщения с текстом, отличным от предмета заключаемого договора (постановление АС Поволжского округа от 22.11.2016 N А06-2568/2016);
— оплата счета, выставленного по другому договору (постановление АС Московского округа от 17.07.2020 N А41-91673/2019);
— молчание арендодателя при направлении арендатором уведомления о расторжении договора аренды (постановление АС Московского округа от 28.08.2017 N А40-144612/2016).
Акцепт конклюдентными действиями абонента, или Маленькие «хитрости» в Правилах оказания услуг связи
Можно было бы, конечно, возмутиться по этому поводу, но с учетом выстраданной операторами связи в Верховном Суде РФ практики (в силу которой оператор связи может изменять в одностороннем порядке тарифы на оказываемые услуги связи, даже в отношении уже заключенных договоров), а также незначительного размера повышения тарифов, примерно на уровне индексации пенсии, я пожалел тратить на это время и силы.
Однако новый курьезный случай заставил меня пересмотреть свое решение. В один «прекрасный» день услуги связи были отключены. После небольшой проверки выяснилось, что по лицевому счету имеется значительная задолженность. Причиной формирования задолженности стало то, что в один из дней апреля 2019г. оборудование оператора связи зафиксировало направленную через установленную в квартире приставку «команду» на изменение тарифного плана с «Твой стартовый» на «Твой максимальный», стоимостью в 4 раза выше первоначального. Ну а я, разумеется, по глупости оплачивал услуги в прежнем размере.
Подбирая судебную практику для обоснования своей позиции по делу, встретил апелляционное определение Третьего АСС, который, оказывается, уже анализировал вышеуказанный п. 3.2.2 Правил оказания услуг связи ПАО «Ростелеком» физическим лицам и пришел к следующим выводам, цитирую:
. Пунктом 3.2.2 Правил оказания услуг связи ОАО «Ростелеком» физическим лицам предусмотрено, что оператор имеет право вносить предложения по изменению договора, подключению абонентом новых услуг путем размещения оферты на сайте ОАО «Ростелеком» или в иных средствах массовой информации или направления абоненту письменного уведомления абоненту на бланках счетов или иными способами. Оператор вправе в размещенной оферте устанавливать порядок акцепта абонентом оферты оператора по изменению договора, подключению новых (дополнительных) услуг. Совершение абонентом действий, предусмотренных в оферте, подтверждает заключение между оператором и абонентом дополнительного соглашения.
Проанализировав указанные условия, суд апелляционной инстанции считает, что способы размещения и акцепта оферты в предложенной редакции сформулированы неопределенно, и допускают возникновение случаев, когда потребитель не располагает полной информацией об услуге, оказываемой по договору. Пункт 3.2.2 Правил оказания услуг связи ОАО «Ростелеком» физическим лицам не только не уточняет средства массовой информации, через которые абонент будет извещен о предложенных изменениях в условия договора, но и неоправданно расширяет способы извещения, по сути, оставляя за оператором право выбора любого способа извещения, в том числе, не указанного в договоре («или иными способами»).
Учитывая, что способ акцепта оферты, также однозначно не определен (тогда как Правилами NN 310, 575, 32 предусмотрено, что изменения оформляется путем заключения дополнительного соглашения к договору), и абонент может продолжить пользоваться услугами, уже на измененных условиях, даже не зная о факте предложения по изменению договора и принятия им оферты, суд апелляционной инстанции считает, что вышеназванный Пункт 3.2.2 Правил оказания услуг связи ОАО «Ростелеком» физическим лицам (условия которого включены в договоры на оказание услуг связи) нарушает права потребителей». (Постановление Третьего Арбитражного Апелляционного суда от 27.08.2014 по делу №А33-22995/2013).
Текщий мой судебный спор с оператором связи продиктован не столько желанием вернуть нормальное пользование телевизором и интернетом, сколько попыткой в очередной раз установить разумные границы того, что можно и что нельзя в отношениях с потребителем как более слабой стороной. Технологии технологиями, но, как говорится, и совесть надо иметь.
Поскольку, со слов представителя ответчика, имеется обширная судебная практика по данному вопросу, буду признателен всем, кто поделится опытом подобных судебных решений, может быть по спорам с участием других операторов связи.