что такое дуализм в праве
Кулагин М.И. Избранные труды по акционерному и торговому праву
Дуализм частного права, в отличие от дуализма права вообще, объясняется чисто историческими причинами. Он возник в Западной Европе в связи с появлением в средние века особого купеческого, или торгового, права, регулировавшего коммерческие отношения между членами купеческих гильдий. Революции во Франции и в других странах Западной Европы уничтожили сословный характер общества, провозгласили свободу промысла, т.е. право формально каждого лица заниматься предпринимательской деятельностью. В результате отпала одна из основных причин существования обособленного купеческого права. Однако дуализм частного права был сохранен. Во Франции, Германии, Испании, Португалии, Японии, в государствах Латинской Америки и в других странах романо-германской семьи правовых систем были приняты торговые кодексы, а в большинстве из них также были учреждены и особые торговые суды.
Существование дуализма частного права порождает проблему разграничения сферы действия гражданского и торгового права. В законодательстве западных стран эта проблема решается путем определения лиц, признаваемых коммерсантами, а также установления круга сделок, которые считаются торговыми.
Развитие товарно-денежных отношений, включение в торговый оборот практически любых материальных и нематериальных ценностей влекут за собой расширение сферы применения торгового права. Многие принципы, конструкции и нормы торгового права распространяются в настоящее время и на область традиционного гражданского права. Указанный процесс получил название гражданского права. Эти изменения приводят к перемещению границы между гражданским и торговым правом, а сегодня в ряде случаев ее вообще бывает трудно установить.
С учетом названных обстоятельств некоторые западноевропейские государства сочли целесообразным объединить (унифицировать) гражданское и торговое право. Так, Швейцария и Италия упразднили свои торговые кодексы. Швейцарское гражданское уложение 1907 г., Швейцарский обязательственный закон 1911 г., Гражданский кодекс Италии 1942 г., а также новый Гражданский кодекс Нидерландов, который вводится в действие с 1970 г. по частям, регламентируют не только гражданские, но и торговые отношения. В большинстве западноевропейских стран торговые кодификации продолжают действовать, но их роль в системе источников торгового права значительно уменьшилась. В ряде государств ликвидированы торговые суды (Нидерланды) или ограничена их компетенция (ФРГ). В Японии торговые суды вообще никогда не создавались.
Вместе с тем принятие единых гражданских кодексов не устранило дуализма в правовом регулировании имущественных отношений, построенных на началах юридического равенства. По существу, во всех странах Запада, включая Англию, США и другие государства общего права, имеются специальные нормы, призванные регулировать исключительно коммерческие или торговые отношения.
Сохранение самостоятельности торгового права в полной мере отвечает тенденции современного права к дифференцированному регулированию однородных общественных отношений в зависимости от их субъектного состава.
§ 2. Источники гражданского права западных стран
В послевоенный период произошли значительные изменения в системе источников гражданского права. Именно в сфере правового регулирования имущественных отношений наиболее отчетливо проявляются общие тенденции, присущие развитию указанных источников на современном этапе: падение роли закона; беспрецедентный рост административного нормотворчества; расширение свободы судебного толкования, фактическое превращение судьи в законодателя; присвоение крупными компаниями власти по нормативному регулированию в сфере гражданского оборота; интернационализация гражданского и особенно торгового права.
Огромное увеличение правового материала, постоянное изменение имущественных отношений в результате развития производительных сил и, как следствие этого, необходимость непрерывного приспособления правового механизма со всей остротой поставили перед законодателем вопрос оптимального сочетания стабильности правового регулирования и его гибкости. С целью решения этой проблемы в западных странах ведутся поиски адекватных форм систематизации права.
В Англии в силу исторических причин важнейшим источником действующего права являлась судебная практика. Колониальная экспансия Англии привела к распространению прецедентного права по всему миру.
Сравнение системы источников современного гражданского права западных стран с той системой источников, которая существовала здесь в эпоху промышленного капитализма, позволяет выявить происшедшие в ней существенные изменения. Одним из самых главных среди них является падение роли закона, утрата им верховенства, что проявляется в различных формах.
Падение роли закона, практическое выхолащивание принципа верховенства закона сопровождается невиданной по масштабам и интенсивности нормотворческой деятельностью органов исполнительной власти. В той же Франции в период с 1945 по 1978 г. только в области ценообразования было принято около 26,5 тысячи постановлений, не считая циркуляров и индивидуальных решений[302].
Наиболее интенсивно текст кодекса пересматривался после второй мировой войны. Так, в действующей ныне редакции ФГК количество изменений, внесенных за последние 40 лет, в 8 раз превосходит их число за первые 140 лет существования этого акта.
Существуют и более серьезные ограничения в проведении частичных реформ гражданских кодексов. частные реформы, если только они совместимы с общим духом кодекса. Со временем этот результат становится все труднее достижимым. Тогда в повестку дня встает общая реформа>[307].
Несмотря на значительные изменения в содержании ФГК и ГГУ, не говоря уже о ФТК и ГТУ, развитие хозяйственной функции государства, которое выражается и в быстром увеличении объема законодательства, регулирующего имущественные отношения, приводит к тому, что во многих сферах хозяйственной жизни некодифицированные правила по количеству и по своему реальному регулирующему воздействию на экономику превосходят нормы, охваченные кодексами. Например, Французский гражданский кодекс применительно к страховым отношениям ограничивается лишь указанием, что страховой договор является разновидностью рисковых договоров, и отсылает к морским законам, которые должны его регулировать (ст. 1964). В настоящее время законодательство, относящееся к страхованию, стало столь обширным и сложным, что потребовалась его собственная кодификация. Она была проведена декретом от 16 июля 1976 г. Что же касается торгового законодательства, то во многих странах оно развивается, главным образом, за пределами торговых кодексов. В частности, нормы, регламентирующие организацию и деятельность акционерных компаний, обычно содержатся не в тексте торговых кодексов, а в специальных законах о торговых товариществах или в законах об акционерных обществах.
Несмотря на явные симптомы кризиса кодификации, государство все же не торопится отказываться от существующих частноправовых кодексов. И главная причина такого уважительного отношения к этим источникам права заключается в том, что указанные кодексы содержат основополагающие принципы функционирования существующего эко-номического строя. Они закрепляют право частной собственности, возможность вести предпринимательскую деятельность и применять наемный труд.
[302] Jamy commercial. Droit de la concurrence. Droit de la distribution. Droit de la consomation. P., 1982. P. 25.
[303] International Encyclopedia of Comparative Law. V. II. Ch. 3. Tübingen, 1984. P. 62.
[304] Tallon D. Codification et reforme du droit // Legal theory comparative law. Studies in honour of professor Imré Szabo. Budapest, 1984. P. 404.
[305] В плане контрастирующего сравнения можно привести Кодекс Христиана V 1687 г., формально действующий до настоящего времени в Дании и Норвегии, ставший фактически музейным экспонатом.
[306] Эту опасность можно значительно уменьшить, использовав метод нумерации статей ко-декса по книгам или разделам, а не сплошную нумерацию. По такому пути пошли составители Единообразного торгового кодекса США и нового ГК Нидерландов.
[308] Hartkamp A. Vers un nouveau code civil néerlandais // Revue internationale de droit com-paré.1982. № 2. P. 319-336.
Дуализм в частном праве
Вы будете перенаправлены на Автор24
Понятие дуализма в частном праве
Дуализм права имеет преимущественное место в странах с континентальным правом. Само по себе понятие говорит о существовании двух систем частного права, а именно торгового и гражданского, которые при этом характеризуются независимостью и параллельным существованием.
Данный период характеризуется единством развития частного права, так как его нормы излагались в единых кодификационных актах.
Готовые работы на аналогичную тему
Этапы развития дуализма
Выделяют два этапа развития дуализма частного права:
В дальнейшем различия между торговыми и иными гражданскими сделками почти были стерты, а существующие торговые кодексы были восприняты как вызов существующему гражданскому обществу. С точки зрения юристов, существование двух кодексов в данной сфере неизбежно приводило к проблемам и проблемам правового регулирования.
В XX веке. правоведы отказались от тенденции дуализма в частном праве. Все новые кодексы стран уже учитывали это принцип, окончательно закрепляя единое понятие частного права.
Стирание грани между публичным и частным правом стало актуальной тенденцией, выступая в качестве методологической основы правоотношений в социальной сфере, в сфере социалистического хозяйства, в том числе в сфере товарного обмена и хозяйственного управления. При этом данные отношения должны регулироваться исключительно сферой хозяйственного права.
Такая конструкция, по мнению ученых, позволяет более полно регулировать отношения в данной сфере в советский период. При этом советские ученые ставили границы между гражданским и хозяйственным правом, объясняя их различие по предмету и методу правового регулирования. Достижения советских ученых используются в современной юридической науке.
В юриспруденции существует такое понятие, как «дуализм права». Публичное и частное право как раз и является классическим проявлением этого понятия. Но, кроме такого разделения, имеется еще и другое. Это – дуализм частного права. В европейской юридической науке он выступает в виде обособленности норм, которые регулируют коммерческую, или торговую, деятельность от норм гражданского законодательства.
Эта позиция противопоставляется монизму, который предполагает встроенность норм гражданского оборота в единую систему. Существование такой двойственности и породило проблему дуализма частного права в странах Европы, заключающуюся в отграничении торгового права.
Общее понятие
Вам будет интересно: Назначение наказания при рецидиве преступлений по статье 68 УК РФ: правила и сроки в особом порядке
Дуализм частного права – это явление, характерное преимущественно для государств, где присутствует континентальная система. Данное понятие говорит о том, что в области частного права присутствует два аспекта – торговый и гражданский. При этом они характеризуются параллельным существованием и независимостью. Этот факт отсутствия четкого законодательного разделения и создает ряд проблем в правовом регулировании.
Вам будет интересно: Консульство и посольство Таджикистана в Москве
Наряду с гражданским, имеются и торговые кодексы, и торговые суды. Как правило, отношения подлежат регулированию гражданским правом лишь тогда, когда в торговом не хватает соответствующих необходимых норм. В университетах таких стран, как ФРГ, Испания, Япония и др., курсы торгового и гражданского права преподаются отдельно, зачастую даже в рамках отдельных кафедр.
Подробное изучение вопроса о том, что же это – дуализм частного права, целесообразным будет начать с рассмотрения условий его возникновения.
История возникновения: Италия и Франция
Дуализм зарубежного частного права во многих случаях рассматривают как феномен. Ведь возник он в Европе еще в условиях Средневековья и продолжает существовать по сей день. Родиной его считается Италия. Именно там весьма активно шло развитие купечества, появлялись целые торговые города.
Вам будет интересно: Запрос предложений по ФЗ № 223: общие правила, пошаговая инструкция
Развитие торгового и гражданского права в Германии
В Германии дуализм возникает по причинам, носящим политический и социальный характер. На фоне раздробленности страны в первой половине 19 в. создание единого гражданского законодательства не могло привести к желаемому результату.
Тем не менее в 1861 г. происходит принятие Торгового кодекса, который был общегерманским. Этот акт касался религиозных, семейных и других важных вопросов. Он действовал наряду с законодательством субъектов, основывавшихся на римских источниках, чего для стремительно развивающегося торгового оборота было недостаточно.
Затем в 1897 году принимается кодекс в торговой сфере, тогда как в 1896 уже появился Гражданский кодекс. При этом в последний были включены основные принципы торговли.
Выделение этапов
Как правило, выделяют две стадии в эволюции дуализма частного права. Это – классический и этап века дуализма.
С течением времени различия между торговыми и гражданскими сделками иного рода начинают постепенно стираться. При этом, с точки зрения правоведов, существование двух видов законодательства неизбежно приводит к проблемам в правовом регулировании.
Предметы регулирования
В состав гражданского регулирования традиционно включаются:
К торговому праву относятся:
Таким образом, в торгово-правовом смысле под торговлей понимают всякие сделки, связанные с возмездной реализацией товаров, а также с работами и услугами.
Проблемы регулирования
При этом отсутствие четкого разделения между указанными выше отношениями, которые регулируются и торговым, и гражданским правом, приводит к тому, что в юридической литературе они часто анализируются в контексте целостного частного права. Это происходит, например, в Италии и Испании. Или же издаются общие сборники нормативных актов.
В связи с этим нередко в учебниках по гражданскому праву, хоть и в обобщенном виде, уделяется внимание таким центральным институтам торгового права, каким является, например, купля-продажа. Так, двухтомник Арансади, изданный в Испании, называется «Гражданское законодательство», но в нем имеется такой подзаголовок, как «Торговые законы». В нем содержатся основные торгово-правовые акты. Часто в единстве исследуются отдельные торговые и гражданские институты, такие, как общие условия договоров.
Дуализм частного права в России
В противовес Западу, в Российской империи обособленного торгового права никогда не существовало. В то время оно рассматривалось как специальная часть гражданского права. В 1814 году была завершена подготовка проекта Торгового уложения по французскому образцу, но принят он не был.
В 1857 году произошло преобразование существовавшего на тот момент Свода учреждений и уставов в Устав торговый. В 1887 году он претерпел существенные изменения. В России к концу 19 – началу 20 в. началась кодификация гражданского законодательства, завершения которой не произошло.
Таким образом, в России еще до революции сформировалась концепция единого частного права. Хотя в это же время сложилась первая школа коммерческого, или торгового, права. Ярчайшие ее представители, такие как Г. Ф. Шершеневич, энергично отстаивали суверенитет торгового права.
Сегодня ряд ученых предлагает разработать Предпринимательский кодека, говоря о том, что в этом назрела большая необходимость. По их мнению, в него должны быть включены десять разделов, которые содержат описание общих положений, субъектов предпринимательских отношений, их имущества, договоров и других обязательств, государственного регулирования деятельности предпринимателей, ее финансирования, инноваций, инвестиций, ответственности и защиты предпринимательских прав и интересов.
При этом сторонники данной концепции отдают себе отчет в опасности стать на путь дублирования положений в двух кодексах. В качестве выхода видится исключение правил о деятельности предпринимателей из Гражданского кодекса и введение их в Предпринимательский.
Что касается западного частного права, то там, прежде всего в Германии и Франции, пропагандируется и внедряется путь пошагового уменьшения содержания Торговых кодексов за счет изъятия из них специальных законов. Например, об акционерных обществах, что, в конце концов, должно привести к отказу от дуализма в частном праве.
Дуализм римского частного права
Он заключается в том, что здесь также наблюдается своя внутренняя структура, которая выглядит следующим образом:
Первое из них, самое древнее, основывалось на законах 12 таблиц. Квиритская собственность была собственностью полноправных римских граждан. Она приобреталась с помощью таких способов, как: принуждение, властное распоряжение, дележ движимого имущества, передача в результате фиктивного процесса.
Во втором присутствовали правовые нормы, которые были заимствованы у союзных и покоренных народов, в противоположность праву квиритскому. Его источниками являлись эдикты магистратов по делам иностранцев и преторов. Субъектами права были перегрины – иностранцы.
Третье возникло вместе с правом народов в связи с развитием торговых, товарно-денежных отношений среди римлян, которые и являлись его субъектами. В соответствии с его положениями сделки совершались по воле сторон. Судебными органами предоставлялась правовая защита всем их видам. Источниками были преторские эдикты, а также постановления городских магистратов, курульных эдилов, ведавших торговыми делами.
Таким образом, все эти три вида частного права пересекались, что приводило к двойному дуализму римского частного права. Он был преодолен в 2012 г. н. э., когда императором Каракаллой был издан указ, уравнивающий римских граждан с теми, кто проживал на территории Рима постоянно.
Российский правовой дуализм или почему наши юристы все больше иностранные юрисдикции обсуждают
Один из коллег здесь на сайте обеспокоен тем, что так много юридических дискуссий посвящены не проблемам отечественной правовой системы, а иностранным юрисдикциям. Я подумал, что, возможно, знаю объяснение этому явлению.
Термин «правовой дуализм» придуман отечественными авторами в первой половине XIX века для объяснения того, почему хорошие и весьма современные для того времени законы основной массой российского народа игнорировались. Как будто их и не было. Конечно, когда государство доставало, то приходилось как-то к его законам приспосабливаться, вернее, от них уворачиваться. А так нет. Пока власть не лезла, эта самая основная масса жила по другим правилам, неписанным или где-то там записанным в очень старых записях. Практически, жили по обычаям, имеющими мало общего с писаным государственным правом. Многие тогда считали, что эти правила формируют как бы вторую, параллельную правовую систему. Отсюда и термин «правовой дуализм».
Эта концепция очень хорошо объясняла многие явления в российском праве того времени. Прежде всего, она объясняла регулярные фиаско при попытках ввести в стране хоть какое-то подобие верховенства права. Правовой дуализм был той причиной, по которой никак не могли разработать приемлемую формулу отмены крепостного права. К середине XIX века уже все были согласны, что его надо отменять, но очень долго думали, как распутать земельные отношения, густо замешанные на правовом дуализме и донельзя им запутанные.
Правовой дуализм был, конечно, теснейшим образом связан с вотчинно-полицейским характером государства. Логика была очень простой: ты, государь, хозяин над нами лично, но не над нашим порядком жизни. Ты можешь нас сгноить, содрать с нас податей три шкуры, но порядок жизни между собой у нас будет свой. Государю же такая логика тоже вполне годилась. Своими указами и правилами он управлял разного рода надсмотрщиками и пока они собирали подати и обеспечивали спокойствие, ничем другим государь не интересовался.
Поскольку в советское время характер государства ничуть не поменялся, сохранился и правовой дуализм. Например, все прекрасно понимали – что бы там не было написано в законах, открыто ругать власть нельзя. Собственность вся была государственная, т.е. общая и забрать часть себе было совершенно нормальным делом: ведь ты не воруешь, а берешь часть своего.
Поскольку характер сегодняшнего государства мало чем отличается от советского, то и в праве ничего не поменялось. Теперь эта параллельная система правил имеет свою экономическую (коррупционную) и административную поддержку. Сегодня многие законы издаются вовсе не для того, чтобы они исполнялись, а лишь для легитимации власти, прежде всего, в глазах её иностранных контрагентов. В действительности же власть поддерживает и даже иногда сама создает параллельное право. Ну, как, например, не назвать параллельной нормой систематически применяемое в наших судах правило: достоверность показаний сотрудников полиции не может быть поставлена под сомнение никакими другими доказательствами.
Надо сказать, что за десятилетие с 1993 по 2003 год, когда вновь создаваемая российская система арбитражных судов, осознавала свою реальную значимость, а затем еще пару лет работала по инерции, сформировалось новое поколение российских юристов. Поколение людей, которые ощущают себя не марионетками, которые перекидывают друг другу юридические тексты, а реальными мастерами права, т.е. разумности, добросовестности и справедливости. Для этих людей правовой дуализм, если чем-то и интересен, то, как и для российских юристов конца XIX начала XX века, только тем, чтобы придумать, как его ликвидировать. Но, если в конце XIX века режим уже неважно держался на ногах, то сегодня он только мужает и набирает силу. Правовой дуализм не только не собирается никуда уходить, он захватывает все больше сфер. Сегодня уже и в бюджетном праве появились параллельные нормы. Должен, например, местный бюджет купить школе автобус, а денег нет. Вызывается хозяин местного ресторана и автобус появляется. Такое поведение местных властей уже норма, норма параллельного бюджетного права.
Поэтому-то новое поколение юристов, которые действительно хотят и умеют работать с правом, как это понимается в западной правовой традиции, и обращают свои интересы к другим юрисдикциям. Здесь у нас можно, конечно, зарабатывать, представляя интересы в конторах, именуемых судами и жонглируя текстами, но к праву, на мой взгляд, все это имеет мало отношения, так как в действительности работает параллельное право, о котором официально никто не упоминает.
Дуализм права и дуализм частного права: зарубежный и российский опыт
Эта проблема не разрабатывалась в советской юридической литературе, так как отношение к ней в Советском Союзе вытекало из известных высказываний В. И. Ленина: «Мы ничего частного не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное».
Эта проблема обозначается в литературе еще как проблема дуализма. Существует два юридических явления: дуализм права, под которым понимается деление права на публичное и частное; и дуализм частного права, под которым понимается деление частного права на гражданское и торговое.
В состав гражданского праватрадиционно включают такие институты, как общие положения о лицах (физических и юридических), вещное, обязательственное, семейное и наследственное право. К торговому правуотносят: правовой статус торговых товариществ и обществ, торговые соглашения (в первую очередь куплю-продажу и перевозку), расчетные, кредитные и страховые отношения, морское право и право промышленной собственности. Иными словами, под торговлей в торгово-правовом смысле понимаются любые сделки по возмездной реализации товаров, работ, услуг. Вместе с тем отсутствие четких граней между отношениями, регулируемыми гражданским и торговым правом, порой приводит к их анализу в литературе в рамках единого частного права (скажем, в Испании и Италии) или к изданию общих сборников нормативных актов.
Проблему разграничения публичного и частного права начнем с другого, гораздо более знаменитого, чем высказывание В. И. Ленина, изречения одного из римских юристов классического периода Ульпиана: Публичное право относится к положению римского государства, частное – к пользе отдельных лиц.
Из этого высказывания видно, что деление права на публичное и частное, (или гражданское) началось еще со времен римского права (jus publicum и jus privatum, или jus civile) и не раз становилось в разных правовых системах предметом острых дискуссий. Выдвигались самые различные критерии деления. Два основных критерия – это материальный и формальный.
При применении материального критерия одни ученые понимают этот вопрос в смысле, чьи интересы или чью пользу имеют в виду те или иные нормы.
Другие ученые исходят из деления прав на имущественные и личные.
Большинство исследователей склоняется к формальному критерию.
Основываясь на данной теории, С. С. Алексеев делает вывод, что для деления права на публичное и частное наиболее существенное значение имеют два критерия: 1) для публичного права характерны отношения «власть-подчинение», для частного права – отношения юридического равенства субъектов; 2) публичное право построено на принципе субординации, частное право – на принципе координации воли и интересов участников отношений.
При этом важно указать еще на один формальный критерий, который тесно связан и из которого вытекает критерий централизации и децентрализации, – это положение субъекта в правоотношении.
Публичное право есть совокупность правоотношений, в которых непосредственным или посредственным субъектом права или обязанности является государство как организация, обладающая принудительной властью.
Принудительная власть, которой обладает государство, его властное полномочие в том или ином правоотношении, придает особый характер тем правоотношениям, где государство выступает во всеоружии своей власти и могущества и диктует свою волю другой стороне. Это и служит основанием для выделения этих отношений в особую группу, противопоставляемую правоотношениям между равностоящими субъектами.
Таким образом, деление права на частное и публичное является достаточно распространенным и анализируется в трудах многих ученых на протяжении многих веков. В то же время нельзя сказать, что это деление является общепризнанным и устоявшимся.
Общие условия выбора системы дренажа: Система дренажа выбирается в зависимости от характера защищаемого.
Механическое удерживание земляных масс: Механическое удерживание земляных масс на склоне обеспечивают контрфорсными сооружениями различных конструкций.