что такое конвертируемый кредит
Что такое конвертируемый кредит
(введена Федеральным законом от 02.07.2021 N 354-ФЗ)
1. Договором конвертируемого займа признается договор займа, предусматривающий право займодавца вместо возврата всей или части суммы займа и выплаты всех или части процентов за пользование займом при наступлении срока и (или) иных обстоятельств, предусмотренных этим договором, потребовать от заемщика, являющегося непубличным обществом, размещения займодавцу дополнительных акций определенной категории (типа).
Общество, являющееся кредитной организацией или некредитной финансовой организацией, либо общество, имеющее стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, либо общество, которое создано в процессе приватизации и акции которого находятся в государственной или муниципальной собственности и предоставляют более чем 25 процентов голосов на общем собрании акционеров, не вправе являться заемщиком по договору конвертируемого займа.
2. Наряду с условиями, являющимися существенными для договора займа в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, существенными условиями договора конвертируемого займа также являются:
1) срок и (или) иные обстоятельства, при наступлении которых займодавец вправе предъявить требование о размещении ему дополнительных акций заемщика во исполнение договора конвертируемого займа. Такими обстоятельствами могут быть в том числе совершение или несовершение сторонами договора конвертируемого займа или третьими лицами определенных действий, принятие заемщиком или третьими лицами определенных решений, достижение заемщиком определенных финансовых показателей;
2) цена размещения дополнительных акций во исполнение договора конвертируемого займа или порядок ее определения. Порядок определения цены размещения дополнительных акций во исполнение договора конвертируемого займа может зависеть от обстоятельств, не наступивших на момент заключения договора конвертируемого займа. Цена размещения дополнительных акций во исполнение договора конвертируемого займа не может быть ниже их номинальной стоимости.
3. Требование о размещении займодавцу дополнительных акций заемщика, являющегося непубличным обществом, во исполнение договора конвертируемого займа подается займодавцем держателю реестра акционеров непубличного общества (регистратору) в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о ценных бумагах, и считается предъявленным заемщику с момента его получения держателем реестра акционеров непубличного общества. Указанное требование может быть предъявлено не позднее трех месяцев после дня наступления срока и (или) иных обстоятельств, предусмотренных договором конвертируемого займа, если меньший срок не установлен договором конвертируемого займа. Если иное не установлено договором конвертируемого займа, со дня наступления срока возврата суммы займа и до истечения срока предъявления требования займодавца о размещении ему дополнительных акций заемщика во исполнение договора конвертируемого займа возврат суммы займа допускается только по требованию займодавца, при этом проценты за пользование займом и проценты за пользование чужими денежными средствами не начисляются.
4. Дополнительные акции заемщика, являющегося непубличным обществом, подлежащие размещению во исполнение договора конвертируемого займа, оплачиваются путем зачета денежных требований займодавца к непубличному обществу по обязательствам из указанного договора. Допускается зачет денежных требований займодавца к непубличному обществу по обязательствам из указанного договора, срок исполнения которых, в том числе срок возврата суммы займа, не наступил.
5. Если иное не предусмотрено договором конвертируемого займа, при переходе прав займодавца по указанному договору к другому лицу новый кредитор не вправе требовать от заемщика, являющегося непубличным обществом, размещения ему дополнительных акций во исполнение договора конвертируемого займа.
Договор конвертируемого займа, соглашение об изменении условий указанного договора и (или) соглашение об уступке другому лицу права требовать размещения ему дополнительных акций, заключенные с нарушением требования о получении предварительного согласия, предусмотренного настоящим пунктом, могут быть признаны недействительными по иску заемщика, являющегося непубличным обществом, или его акционеров.
7. Предварительное согласие на заключение договора конвертируемого займа дается общим собранием акционеров заемщика, являющегося непубличным обществом, посредством принятия решения об увеличении его уставного капитала путем размещения дополнительных акций займодавцу во исполнение договора конвертируемого займа. В таком решении должны быть указаны стороны договора конвертируемого займа, цена размещения дополнительных акций во исполнение договора конвертируемого займа или порядок ее определения, иные существенные условия договора конвертируемого займа или порядок их определения.
8. В решении общего собрания акционеров заемщика, являющегося непубличным обществом, о предварительном согласии на заключение соглашения об изменении условий договора конвертируемого займа должны быть указаны все изменения существенных условий договора конвертируемого займа.
9. В решении общего собрания акционеров заемщика, являющегося непубличным обществом, о предварительном согласии на заключение соглашения об уступке другому лицу права требовать от непубличного общества размещения ему дополнительных акций должно быть указано имя или наименование нового кредитора по договору конвертируемого займа, а также иные сведения, позволяющие его идентифицировать.
«Без судебной практики это по-прежнему риск»: инвесторы и стартапы оценили закон о конвертируемом займе
Руководитель новостного отдела RB.ru
Закон о конвертируемом займе упростит защиту интересов инвестора и сделает вложения в стартапы привлекательнее, однако на 100% не сможет гарантировать, что компании исполнят свои обязательства перед инвестором без суда. К такому выводу пришли опрошенные RB.ru стартапы, эксперты и инвесторы.
Участники рынка полагают, что риск при сделках конвертируемого займа будет сохраняться до тех пор, пока в России не сформируется судебная практика. При этом бизнес-сообщество признает, что закон позволит уйти от шаткой схемы «я знаю тебя, ты — меня, и поэтому мы заключим сделку».
Содержание:
13 июля в России вступил в силу закон, который устанавливает использование в России механизма конвертируемого займа. Документ должен позволить стартапам быстрее привлекать инвестиции. RB.ru разобрался, какие проблемы с договорами конвертируемого займа есть сейчас, как закон изменит работу с этим механизмом и нужен ли рынку единый стандарт договора под подобные сделки.
Что такое конвертируемый заем
Конвертируемый заем — механизм, при котором инвестор дает стартапу деньги, и при этом имеет право в будущем требовать либо погашения займа через возврат денег с процентами, либо через передачу доли в уставном капитале стартапа либо эмиссию акций, которые будут переданы инвестору либо проданы с дисконтом. Таким образом, сам заем может быть конвертируем в долю компании либо ее акции.
Как правило, в договоре устанавливаются условия, при достижении которых заем должен быть конвертирован. Если условия не выполнены, стартап должен вернуть деньги и проценты инвестору.
До принятия нового закона законодательство позволяло также оформить сторонам заем, который после мог быть конвертирован, но при этом требовалось применить больше усилий при формулировании условий соглашения и оформлении сделки, поясняет руководитель практики юридической компании «Интерцессия» Кирилл Стус.
Однако, по его словам, принятый закон не вводит единых формулировок либо единых стандартов, соблюдение которых необходимо для заключения договора конвертируемого займа. «Он, скорее, закрепляет общие положения, которыми должны руководствоваться стороны при заключении договора. Так, например, закон устанавливает условия, которые являются существенными для договора конвертируемого займа», — объясняет Стус.
Проблемы с договорами конвертируемого займа
Основная сложность договоров конвертируемого займа заключалась в избыточном количестве документов, необходимых для заключения договора: договор займа, опционы, а также корпоративный договор и приложения, перечисляет исполнительный директор Kama Flow Павел Охонин.
«На корректное составление и согласование документов уходит достаточное количество времени, что зачастую серьезно растягивает сроки закрытия сделки. Помимо этого, при заключении договора конвертируемого займа законодательно не закреплены гарантии конвертации для инвестора: да, риск может быть снижен с помощью различных финансовых санкций — штрафами, штрафными опционами на основателях, но полностью не уходит», — предупреждает Охонин.
Сложностей было много, подтверждает руководитель направления «Регулирование финансовых рынков» ФРИИ Игорь Меркушов. По его словам, отсутствие гарантий для инвестора было связано с тем, что при наступлении оснований для конвертации стартап должен был принять решение об увеличении уставного капитала в пользу инвестора и совершить другие формальные действия.
«Но если для стартапа оказывалось более выгодным вернуть заем и заплатить штрафные санкции за нарушение договоренностей, то его сложно было юридически переубедить», — говорит Меркушов.
То, что основные риски для инвесторов лежали в части исполнения конвертации стартапом, подтверждают и сами компании.
«Если у стартапа дела пошли резко в гору, он мог просто вернуть деньги и отказаться от конвертации или начать затягивать ее», — рассказал сооснователь и CEO компании-разработчика растительного мяса Welldone Александр Киселев.
По его словам, способ гарантировать исполнение конвертации — заключить нотариальную оферту. «Тогда нотариус исполняет конвертацию при наступлении условий и каких-то согласий от стартапа не требуется. Соответственно стартап не может уклониться от конвертации», — отметил Киселев. По его словам, минус такой структуры сделки — достаточно сложная конструкциия, большое количество документов и высокая цена.
Основатель и СЕO сервиса YEZ.RU Владислав Матчин основной сложностью называет «отсутствие легальных, легитимных и при этом понятных всем участникам сделки инструментов структурирования прав и обязательств для юридического лица – российского резидента».
«Такая ситуация порождает наличие многих понятийных договоренностей по условиям (отдельный termsheet), что требует от инвестора и основателя высокой степени доверия друг к другу, — считает Матчин. — По сути, часто работает схема: я знаю тебя, ты — меня, и у нас есть бизнес-репутация на рынке, которой мы дорожим», — говорит он.
Что изменит новый закон
В соответствии с новым законом всю процедуру можно будет провести в один этап. «Решение об одобрении конвертируемого займа является одновременно решением о размещении акций, но с отсрочкой. Также, если основатели компании попробуют отказать инвестору в передаче доли, предусмотрен понятный механизм рассмотрения спора в арбитражном суде», — говорит сооснователь и генеральный директор платформы доставки «Чекбокс» Кирилл Евдаков.
По его мнению, новый закон усиливает защиту инвестора, поскольку он сам решает, какой именно способ исполнения обязательств по займу будет реализован. Инвестор может не входить в капитал компании и ограничиться лишь последующим возвратом вложенной суммы с процентами. А возможность конвертации может выступать своего рода обеспечением обязательств по займу.
Закон упрощает защиту интересов инвестора, однако на 100% не гарантирует исполнение стартапом обязательств без судебного разбирательства, так как стартап наделен правом направить возражения нотариусу в течение двух недель с момента предъявления требований, добавляет сооснователь Welldone Александр Киселев.
Пока судебная практика не сформирована, это по-прежнему риск для инвестора. Однако в перспективе закон существенно снизит инвестиционные риски, полагает Киселев.
«Стоимость сделки новый закон не уменьшит, для ООО даже увеличит, так как теперь обязательно привлечение нотариуса. Также у меня вызывает двойственные чувства обязанность отразить сведения о заключенном договоре конвертируемого займа в доступном всем ЕГРЮЛ, включая размер и стоимость доли инвестора — это может сильно повлиять на оценку компании при переговорах по новому раунду или при выходе», — высказывает свои опасения сооснователь «Чекбокс».
Мало кто обращает внимание на то, что закон позволил учредителю стартапа и инвестору обсуждать самые разные условия конвертации, в том числе установить скидку к рыночной оценке стартапа новым инвестором в следующем раунде или предусмотреть популярный за рубежом «предел оценки», отмечает руководитель направления «Регулирование финансовых рынков» ФРИИ Игорь Меркушов.
«Раньше, особенно в акционерных обществах, такой подход был сопряжен с риском квалификации действий сторон как причинение убытков обществу, когда инвестор «не доплатил» за долю в компании. В новом регулировании этот риск должен быть снят, что сделает инвестирование в стартапы более привлекательным», — полагает Меркушов.
Нужен ли рынку единый стандарт договора
Пока инвесторы и стартапы рассуждают о плюсах и минусах нового закона, сооснователь United Investors Александр Горный и юридический сервис для малого и среднего бизнеса «Ракета» решили предложить рынку шаблон корректного договора конвертируемого займа. Однако большинство опрошенных RB.ru экспертов сомневаются, что бизнес-сообществу нужен единый стандарт для договора под подобные сделки.
«Практика единого стандарта есть в США, она достаточно успешна. Существует похожий инструмент, называемый аббревиатурой SAFE, — его в 2013 году предложил один из крупнейших бизнес-акселераторов в США Y Combinator. Инструмент стал очень популярным и достаточно часто используется для структурирования сделок конвертируемого займа», — говорит сооснователь Welldone Александр Киселев.
Документ от Y Combinatior стандартный и простой, но не идеальный, признает предприниматель и инвестор, основатель DeckRobot Тони Урбан. «Я крайне рекомендую им пользоваться на первый миллион-два инвестиций», — советует предприниматель.
Урбан считает, что достаточно будет «просто взять SAFE и перевести его на российские юридические реалии». Сомнения есть только на счет восприятия таких условий у инвесторов, добавляет основатель YEZ.RU Владислав Матчин.
«На российском рынке значимый объем сделок на ранней стадии закрывают именно частные инвесторы, у которых толерантность к рискам может быть ниже, а ожидания по доходности — выше, чем у фондов. Поэтому, если что-то идет не так или инвестор чувствует возможность улучшения условий, он просто не готов будет брать стандартный, сбалансированный для основателя и инвестора termsheet», — объясняет Матчин.
Во ФРИИ единый для всех обязательный стандарт считают скорее лишним, так как «все многообразие инвестиционных ситуаций, условий и формул конвертации нельзя предусмотреть и новый закон не запрещает использовать в конвертируемом займе элементы корпоративного договора и других соглашений».
При этом руководитель направления «Регулирование финансовых рынков» ФРИИ Игорь Меркушов признает, что разместить на общедоступных ресурсах шаблоны договоров — хорошая идея, которая сделает жизнь стартапов проще.
В фонде считают, что в таком шаблоне необходимо как можно точнее определить условия конвертации и то, какими документами наступление этих условий должно подтверждаться. Корректное определение этих положений в договоре исключит споры о том, пора или нет конвертировать денежное требование по договору займа в долю в капитале заемщика, говорит Меркушов.
Инициативу Александра Горного и сервиса «Ракета» для унификации процедуры считают полезной в Kama Flow. «В договоре, на наш взгляд, обязательно стоит проработать и предусмотреть наличие пунктов, регламентирующих возможность внесения изменений в договор, уступки прав, возврата, непосредственно конвертации», — перечисляет исполнительный директор инвесткомпании Павел Охонин.
Кроме того, по его словам, проработки требует момент, касающийся возражений основателей по поводу конвертации и подачи соответствующего возражения нотариусу. В таких случаях решение принимается в арбитраже. Однако в законе не прописана сама процедура конвертации по решению суда (кто инициирует, подает уведомление в ЕГРЮЛ).
По словам руководителя практики юридической компании «Интерцессия» Кирилла Стуса, в разработке единого стандарта договора конвертируемого займа нет необходимости. Тем не менее, он считает, что по мере развития закрепленной правовой конструкции на рынке юридических услуг появится большое количество «типовых» форм договоров конвертируемого займа.
Конвертируемый заем: обзор и проблематика
С 13 июля вступили в силу правила о договоре конвертируемого займа. До этого момента соответствующая правовая конструкция отсутствовала в российском законодательстве. В связи с этим существовала проблема со структурированием инвестиционных сделок, предполагающих передачу средств с возможностью в будущем выбрать: возвратить сумму займа с процентами или же получить долю или акции компании-заемщика. Ключевым элементом проблемы являлось отсутствие правового механизма, позволяющего инвестору получить долю или акции заемщика без дополнительных действий заемщика.
Юристам приходилось структурировать данные сделки используя принцип свободы договора и такие конструкции, как договор займа, корпоративный договор, опцион. Однако данные конструкции не гарантировали инвестору защиту в случае возникновения спора, поскольку для реализации права займодавца на конвертацию, участники общества-заемщика должны были принять соответствующее корпоративное решение.
Ключевыми нововведениями в законодательстве являются конструкция конвертируемого займа и закрепление порядка его реализации.
Введено легальное определение договора конвертируемого займа – это договор, по которому займодавец вправе вместо возврата всей или части суммы займа и выплаты всех или части процентов за пользование займом при наступлении срока и (или) иных обстоятельств, предусмотренных этим договором, потребовать от заемщика размещения займодавцу дополнительных акций определенной категории (типа) или получения доли. Таким образом, законодатель закрепил право выбора способа возврата за займодавцем.
Существенными условиями договора конвертируемого займа являются:
Порядок реализации. Теперь корпоративное решение участников/акционеров заемщика об увеличении уставного капитала осуществляется на начальном этапе при заключении договора конвертируемого займа. Таким образом, защищаются интересы займодавца, так как решение об увеличении уставного капитала и сам договор, единогласно одобренные на общем собрании участников/акционеров, а также требование займодавца о конвертации являются основанием для совершения реестродержателем или нотариусом действий по регистрации дополнительного выпуска или увеличению уставного капитала.
Соответственно, корпоративное решение заемщика после наступления срока и (или) определенных обстоятельств для конвертации уже не требуется, равно как и не требуется предоставление отчета об итогах выпуска акций для непубличных АО. Вместо него законодатель предусмотрел направление уведомления, подписываемого реестродержателем.
Кроме того, законодатель установил, что в случае возникновения судебного спора, решение, вынесенное судом, является волезамещающим, и на основании него реестродержатель или нотариус обязаны зарегистрировать выпуск акций или увеличение уставного капитала.
Заемщиком может быть ООО или непубличное АО, за исключением кредитной организации, некредитной финансовой организации, а также общества, имеющего стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства.
Если заемщиком является ООО, то договор и решение об увеличении уставного капитала должны быть нотариально удостоверены. Для непубличных АО закон устанавливает простую письменную форму договора, составленного в форме единого документа.
Верхний предел срока предъявления требования займодавцем о конвертации установлен законом императивно и составляет 3 месяца после дня наступления срока и (или) иных обстоятельств, установленных договором. Стороны вправе установить в договоре меньший срок.
Проблемы
1. Возражение заемщика как безусловное основание для отказа в совершении конвертации
Заемщик вправе в течение 14 рабочих дней после предъявления требования направить возражения. В этом случае реестродержатель или нотариус прекращают свои действия, направленные на конвертацию требования о возврате займа в требование о получении корпоративного участия, и займодавец вправе в судебном порядке потребовать исполнения требования. Такое условие, с одной стороны, решает проблему с невозможностью наделения полномочиями регистраторов и нотариусов по проверке наступления обстоятельств, определенных договором, с другой стороны, является негативным фактором для займодавца, поскольку судебный процесс может быть времязатратным. Вместе с тем, законодатель нивелирует данную проблему тем, что вынесенное судебное решение в пользу займодавца является основанием для совершения регистрационных действий реестродержателем и нотариусом.
2. Не установлены требования к возражениям заемщика
Закон не устанавливает каких-либо требований к возражениям. Кроме того, не предусмотрены ограничения на направление возражений по договору конвертируемого займа, содержащего только срок, при наступлении которого займодавец вправе предъявить требование о конвертации. Таким образом, даже если в договоре конвертируемого займа указан только срок без определенных обстоятельств, при наступлении которых может быть предъявлено требование о конвертации, заемщик вправе направить возражения. Впоследствии заемщик может злоупотребить данной возможностью, оттягивая по каким-либо причинам конвертацию.
3. Отсутствует графа в форме Р13014 для внесения в ЕГРЮЛ сведений о заключенном договоре конвертируемого займа
В соответствии с новыми правилами законов «Об ООО» и «Об АО» реестродержатель и нотариус в течение двух рабочих дней с даты получения документов по конвертируемому займу подают заявления о внесении в ЕГРЮЛ сведений о заключенном договоре конвертируемого займа. При этом действующая форма Р13014, утвержденная ФНС, не содержит графы для указания соответствующих сведений. Нотариусы, с кем удалось обсудить нововведения, также пока не знают как на практике реализовывать данное требование без новой формы. Таким образом, в настоящее время данное требование невыполнимо и неизвестно, когда соответствующая возможность появится.
Так, например, в 2014 году было введено требование о том, что сведения о корпоративном договоре в определенных случаях вносятся в ЕГРЮЛ. При этом внести данные сведения в ЕГРЮЛ было невозможно до 2020 года, так как ФНС утвердил новую форму заявления, позволяющую регистрировать сведения о корпоративном договоре, только в 2020 году.
4. Вопрос об увеличении уставного капитала в период действия договора конвертируемого займа
Законодатель не установил запрет на увеличение уставного капитала общества-заемщика в период действия договора конвертируемого займа, однако не совсем понятно насколько это будет возможно на практике. Как будет регистрироваться дополнительный выпуск акций при незавершенном размещении акций по действующему договору конвертируемого займа, а также увеличение уставного капитала в ООО? Вероятно, необходимо будет вносить изменения в заключенный договор. Кроме того, если увеличение уставного капитала зарегистрируют, то может произойти размытие доли займодавца. Для устранения правовой неопределенности в договор конвертируемого займа могут быть включены условия, квалифицируемые как положения корпоративного договора, запрещающие голосовать участникам заемщика за принятие вышеуказанных решений без согласования с займодавцем. Кроме того, указание в договоре формулы определения стоимости дополнительных акций/доли также способствует минимизации риска.
Конечно, данный перечень проблем не является исчерпывающим. Остается наблюдать как будет развиваться практика по данному вопросу. В комментариях предлагаю порассуждать, какие еще проблемы могут возникнуть в связи с введением новых правил?
Что такое конвертируемый заём. Объясняем простыми словами
Зачем нужен этот инструмент? Конвертируемый заём предоставляет инвестору право выбора: заработать на процентах или на росте стоимости компании.
Например, стартап показывает выдающиеся результаты или привлекает очередной раунд инвестиций, в котором его оценка вырастает в несколько раз. Тогда инвестору выгодно получить свою долю в этом проекте, а у стартапа отпадает необходимость возвращать заём. Если же команда стартапа не оправдала надежд инвестора, то всегда остаётся возможность потребовать сумму займа и начисленные проценты.
Конвертируемый заём также даёт возможность не тратить время на выпуск акций, реструктуризацию компании и изменение устава здесь и сейчас: он позволяет получить деньги от инвестора и сразу же начать работать с ними, отложив более сложные юридические процедуры.
Примеры употребления на «Секрете»
«Mail.Ru Group предоставила агрегатору такси «Везёт» конвертируемый заём, который она сможет превратить в акции компании».
(«Секрет фирмы» — о сделке 2018 года.)
«Потом открыли подписку на конвертируемый заём — довольно популярный в Штатах инструмент инвестирования, когда проект находится на ранней стадии и его стоимость сложно оценить».
(Из материала об этапах развития компании Unisound.)
История
Этот инструмент широко используется на рынке венчурного инвестирования за рубежом. Проформы конвертируемых займов разработали акселераторы Y Сombinator и 500Startups — и вскоре конвертируемые займы стали обычной практикой.
О введении конвертируемых займов в России заговорили в 2017 году, когда в Госдуму внесли соответствующий законопроект. «Конвертируемый заём — недорогой инструмент, призванный увеличить потенциальное вознаграждение инвестора и тем самым повысить доступность венчурного капитала для предпринимателей», — говорилось в пояснительной записке.
В июне 2021 года Госдума в третьем чтении приняла приняла этот законопроект. «Если раньше конвертируемый заём у нас оформлялся с использованием нескольких различных договоров, которые в конечном итоге не давали 100%-й гарантии инвестору по конвертации долга в капитал, что ограничивало в РФ использование этой конструкции. Теперь конвертируемый заём закреплён в законе как понятие, что позволит сторонам более уверенно чувствовать себя в судах», — объяснил «Секрету» управляющий юридической компании Legalight Гарий Напалков.