что такое контр гарантия
Синдицированные гарантии и контргарантии: что это и для чего нужно
Сегодня существуют самые разнообразные виды банковских гарантий. Это может быть документ для участия в торгах, на авансирование платежа, для уплаты таможенных и налоговых пошлин, гарантия для обеспечения договора, судебные и другие документы. Любая гарантия характеризуется безотзывностью, то есть финансовое учреждение обязано совершить оплату по требованию заказчика и не имеет права отказать в этом. Банковские гарантии могут быть обеспеченными (это когда предполагается какое-то залоговое имущество) и необеспеченными, то есть оформляются без залога.
5 шагов для получения банковской гарантии
Это далеко не все варианты подобных документов. Реже в практике используются синдицированные и контргарантии.
Синдицированные гарантии: определение и особенности
Синдицированные гарантии выдаются, как правило, при очень крупных сделках. Подготовкой такого документа занимаются сразу несколько банков, которые действуют через основное финансовое учреждение. Необходимость в такой гарантии может возникнуть в случаях, когда речь идёт об очень крупных денежных суммах и один банк просто не может обеспечивать данный документ либо просто не желает самостоятельно рисковать значительными финансовыми ресурсами. Подобный документ может потребовать и сам заказчик, который желает получить более серьёзную страховку для себя. Синдицированная гарантия позволит значительно снизить риски как для бенефициара, так и для банков-гарантов. Наиболее часто такие документы используются при заключении крупных международных контрактов.
Контргарантии: определение и особенности
Контргарантии обычно применяются в тех случаях, когда заказчики не принимают документ от прямого банка исполнителя. Тогда клиент просит финансовое учреждение, где он имеет счета и с которым работает, договориться с другим банком, гарантию которого бенефициар примет наверняка. Такое очень часто практикуется в международных сделках, когда иностранные заказчики желают работать, к примеру, только с федеральными банками, а исполнитель сотрудничает с региональным. В отличие от обычной гарантии, где участвуют три стороны (заказчик, гарант, исполнитель), в данном случае появляется дополнительная, четвёртая сторона. Фактически один банк обслуживает принципала и договаривается с другим финансовым учреждением, которое и выдает гарантию.
В любом случае проведение гарантийных сделок — очень сложный и кропотливый процесс, который лучше всего доверить грамотным специалистам. Опытные брокеры не только помогут сделать обычный документ, но и совершат все необходимые процедуры для оперативного получения синдицированной и контргарантии.
КОНТР-ГАРАНТИЯ
Смотреть что такое «КОНТР-ГАРАНТИЯ» в других словарях:
Гарантия — (Warranty) Гарантии на качество и обслуживание Суть гарантии, гарантия на товар и возврат денег Содержание Содержание Раздел 1. как способ обеспечения обязательств. Раздел 2. Виды гарантий. Гарантия — это гарантировать что то, обеспечить,… … Энциклопедия инвестора
Японско-русская война 1904≈05 гг. — (Общие причины войны см. Япония) В марте 1902 г. Россия, в видах охраны Восточно Китайской железной дороги, оккупировала своими войсками Маньчжурию, обязавшись эвакуировать ее в три срока; последним было 8 октября 1903 г. Обязательство это… … Энциклопедический словарь Ф.А. Брокгауза и И.А. Ефрона
Японско-русская война 1904 г. — Общие причины войны см. Япония. В марте 1902 г. Россия, в видах охраны Восточно Китайской жел. дороги, оккупировала своими войсками Маньчжурию, обязавшись эвакуировать ее в три срока; последним было 8 окт. 1903 г. Обязательство это исполнено не… … Энциклопедический словарь Ф.А. Брокгауза и И.А. Ефрона
Александр II (часть 2, XIII-XIX) — XIII. Дела внутренние (1866—1871). 4 го апреля 1866 года, в четвертом часу дня, Император Александр, после обычной прогулки в Летнем саду, садился в коляску, когда неизвестный человек выстрелил в него из пистолета. В эту минуту, стоявший в… … Большая биографическая энциклопедия
Юршор — В этой статье не хватает ссылок на источники информации. Информация должна быть проверяема, иначе она может быть поставлена под сомнение и удалена. Вы можете отред … Википедия
Северо-Американские Соединенные Штаты* — (United States of America, Etats Unis, Vereinigte Staaten von Nord America) федеральная республика в Северной Америке, между 24° 30 и 49° сев. шир., и 66° 50 и 124° 31 зап. долг. (по Гринвичу), тянется от Атлантического до Тихого океана и… … Энциклопедический словарь Ф.А. Брокгауза и И.А. Ефрона
Северо-Американские Соединенные Штаты — I (United States of America, Etats Unis, Vereinigte Staaten von Nord America) федеральная республика в Северной Америке, между 24° 30 и 49° сев. шир., и 66° 50 и 124° 31 зап. долг. (по Гринвичу), тянется от Атлантического до Тихого океана и… … Энциклопедический словарь Ф.А. Брокгауза и И.А. Ефрона
КОНСТИТУЦИЯ ШВЕЙЦАРСКОЙ КОНФЕДЕРАЦИИ — от 29 мая 1874 года Во имя Всемогущего Бога! Швейцарская Конфедерация, желая укрепить союз своих членов, поддержать и усилить единство, силу и честь швейцарской нации, приняла следующую Федеральную конституцию. Глава первая. Общие положения… … Энциклопедический словарь
История Эстонии — История Эстонии … Википедия
Ногинск — Город Ногинск Флаг Герб … Википедия
Гарантии и контргарантии банков как инструменты финансирования импортных контрактов
«Факторинг и торговое финансирование», 2008, N 1
Перед тем как перейти к описанию схем использования гарантии и контргарантии в рамках внешнеторговых контрактов, необходимо дать общую краткую характеристику данных инструментов для лучшего понимания их сущности и природы возникающих у банков обязательств.
Подобные характеристики часто лежат в основе карточек продуктов, разрабатываемых банками для удобства работы с клиентами.
Банковская гарантия
Применение гарантий возможно при осуществлении клиентом как внешнеторговых операций, так и операций на внутреннем рынке.
Банковская гарантия (как и контргарантия) используется в качестве обеспечения выполнения различных обязательств клиента, в частности:
В некоторых случаях предоставление банковской гарантии является условием участия клиента в тендерах, в том числе международных (тендерные гарантии), или связано с необходимостью обеспечения обязательств клиента перед таможенными или налоговыми органами (таможенные и налоговые гарантии). Таможенные гарантии особенно актуальны для компаний, осуществляющих импорт акцизной продукции.
В последнее время в связи с внесением изменений в ряд законодательных актов появились новые формы гарантий, такие как «акционерные гарантии» и «туристические гарантии», но они не имеют прямого отношения к внешнеэкономическим торговым сделкам.
Основные преимущества гарантий как инструмента финансирования импортных контрактов:
Банковская контргарантия
Банковская контргарантия выставляется банком в пользу другого банка (Гаранта) и служит обеспечением обязательств Гаранта по гарантии, которая, в свою очередь, обеспечивает выполнение обязательства клиента банка по контракту (основного обязательства).
Применение контргарантий возможно при осуществлении клиентом различных внешнеторговых операций, в частности тех, которые перечислены выше для гарантий.
Обычно подтвержденная гарантия представляет собой один документ, в тексте которого одновременно содержатся и контргарантия, и форма конечной гарантии, которая должна быть выдана Бенефициару. Подтверждающий банк выпускает свою гарантию обычно в полном соответствии с предлагаемой формой, в случае же, если форма претерпевает какие-либо изменения, то они предварительно согласовываются банками между собой и с клиентами.
Основные преимущества контргарантии как инструмента финансирования импортных контрактов:
Основные схемы
Существует несколько моделей применения гарантий и контргарантий в практике работы банков с импортерами. Лучше всего их можно проиллюстрировать на конкретных примерах.
Примеры
Рассмотрим стандартную схему товарного кредита поставщика под гарантию российского банка, которую можно условно разделить на пять этапов (рис. 1):
Товарный кредит поставщика под гарантию российского банка
Так, клиент российского банка планирует заключение контракта с иностранным поставщиком на покупку оборудования для новой производственной линии. Учитывая международную практику, он может попросить у поставщика рассрочку платежа под гарантию своего банка (1). Если поставщик соглашается, то между импортером (Принципал по гарантии) и российским банком заключается договор о предоставлении банковской гарантии с одновременным подписанием договора обеспечения (залога или др.) (2). Российский банк выдает гарантию оплаты (3) по заключенному контракту в пользу иностранного поставщика (Бенефициар по гарантии). Поставщик, имеющий на руках платежную гарантию, отгружает оборудование (4), и затем российский импортер (Принципал) постепенно расплачивается с ним в соответствии с графиком, оговоренным в контракте (5). На практике указанный график оплаты по контракту обычно полностью дублируется в тексте платежной гарантии, выдаваемой банком.
Приведенная на рисунке 1 схема представляет собой наиболее простой и недорогой вариант оплаты импортного оборудования. Стоимость финансирования в данном случае включает в себя только два компонента: процент за отсрочку платежа поставщику и комиссию за выдачу гарантии российскому банку. Однако очень часто поставщик готов предоставить отсрочку платежа по контракту только при условии предоставления гарантии первоклассного западного банка.
В этом случае российский банк обращается к своим банкам-контрагентам (желательно в стране поставщика) с просьбой подтвердить платежную гарантию с определенными параметрами. В случае получения положительного ответа между клиентом и банком, как и в случае, рассмотренном выше, заключаются договор о предоставлении банковской гарантии и договор обеспечения (залога или др.), и далее процесс происходит по следующей схеме, включающей 5 этапов (рис. 2):
Товарный кредит поставщика под гарантию российского банка, подтвержденную первоклассным западным банком
Более подробно о других схемах финансирования с участием ЭКА будет рассказано в следующих номерах журнала.
Порядок работы в этом случае следующий (рис. 3):
Прямой кредит западного банка импортеру под гарантию российского банка и гарантию ЭКА
Импортер заключает контракт на поставку товара с поставщиком (1) и кредитный договор с западным банком (2). Далее подписываются договор о предоставлении банковской гарантии с российским банком и договор обеспечения к нему (3). Российский банк выдает гарантию оплаты по кредитному договору в пользу западного банка (4). Экспортное кредитное агентство выпускает свою гарантию в пользу этого же банка (4). После этого импортер оплачивает поставщику аванс не менее 15% от суммы контракта (5). Продавец отгружает оборудование (6), затем представляет документы в финансирующий банк (7). Банк производит оплату продавцу по факту отгрузки в рамках кредитного соглашения (8) с одновременным отражением задолженности импортера (8). Затем импортер погашает задолженность по кредиту в соответствии с условиями кредитного соглашения (9).
Вариант финансирования, приведенный на рисунке 3, наиболее дорогостоящий из всех перечисленных в рамках указанной статьи, т.к. он предполагает оплату процентов по кредиту иностранному банку, комиссии данного банка за организацию сделки, комиссии российского банка по гарантии, а также страховой премии экспортного агентства. Премия агентства обычно оплачивается поставщиком, но при этом включается в стоимость контракта, что не всегда выгодно импортеру с точки зрения уплаты налогов.
Однако, несмотря на достаточно большое количество компонентов, формирующих затратную часть сделки, стоимость финансирования все равно остается ниже цены обычного кредита российского банка. Более привлекательными являются также и сроки, на которые иностранным банком могут быть предоставлены кредитные ресурсы российскому импортеру.
Справедливо, однако, будет заметить, что в указанной схеме (рис. 3) не всегда присутствует гарантия российского банка. Часто для западного банка бывает достаточно только гарантийного обязательства экспортного кредитного агентства. Что в целом выгодно для российского импортера, так как упрощает сделку и удешевляет стоимость финансирования.
В настоящее время ситуация на рынке привлечения достаточно нестабильная, так как финансовый кризис заставил многие западные банки занять выжидательную позицию в отношении предоставления длинных ресурсов российским контрагентам, как банкам, так и компаниям. Однако большинство банков все-таки продолжают работать в рамках ранее открытых на Россию линий и достаточно эффективно осуществляют различные схемы торгового финансирования, в том числе и описанные в настоящей статье схемы с использованием банковских гарантий и контргарантий.
Гарантии и контргарантии, применимое право
В международной практике применяются два вида конструкций банковских гарантий: прямые (трехсторонние) и контргарантии (четырехсторонние).
По прямым гарантиям принципал поручает банку, осуществляющему операции в той же стране, что и принципал, выдать свое обязательство платить непосредственно бенефициару, расположенному в другом государстве.
Схема прямой гарантии
Банковская гарантия (прямая)
в международной торговле
│ Банк-гарант ├────────────────>│ Авизующий банк │
│ о выставлении │ Гарантия
Банк-гарант может направить гарантию в адрес бенефициара. Однако на практике прямая гарантия авизуется бенефициару через его обслуживающий банк, функция которого будет заключаться в проверке подлинности гарантии и передаче ее бенефициару. В случае невыполнения своих обязательств принципалом бенефициар выставляет требование по гарантии в письменной форме напрямую банку-гаранту либо через авизующий банк с приложением необходимых документов. Такая конструкция гарантии менее выгодна бенефициару и, как правило, редко используется для обеспечения обязательств сторон внешнеторговой сделки. Особенно это характерно для гарантий, выдаваемых российскими банками в пользу зарубежных бенефициаров.
Банковская гарантия (контргарантия)
в международной торговле
│ Банк аппликанта ├────────────────>│ Банк-гарант │
│ о выставлении │ Гарантия
В этом случае банк принципала/аппликанта (инструктирующий банк) выпускает контргарантию и просит свой банк-корреспондент выставить прямую гарантию в пользу бенефициара, т.е.
В случае невыполнения принципалом/аппликантом своих обязательств бенефициар выставляет требование по гарантии своему банку-гаранту, который, в свою очередь, выставляет требование в адрес банка принципала.
Конструкция с контргарантией наиболее применима в качестве инструмента обеспечения внешнеторговых обязательств. Ее использование часто диктуется необходимостью соблюдать национальные юридические и таможенные формальности в стране бенефициара. Однако для принципала возрастает стоимость такой конструкции за счет комиссии банка-гаранта.
Статья 35 Унифицированных правил для гарантий по требованию указывает, какому закону/праву какой страны подчиняется гарантия или контргарантия, если в самом ее тексте не указано иное.
Если в тексте гарантии не предусмотрено, что она должна подчиняться закону конкретного государства, то она подчиняется праву страны ее выдачи, т.е. праву страны банка-гаранта.
Правовые риски при выпуске банками контргарантии
«Юридическая работа в кредитной организации», 2013, N 3
В настоящее время контргарантии в силу своих очевидных преимуществ стали широко применяться и в российской банковской практике.
См.: Приказ Минфина России от 10.10.2011 N 126н «Об установлении максимальной суммы одной банковской гарантии и максимальной суммы всех одновременно действующих банковских гарантий, выданных одним банком либо одной иной кредитной организацией, одной страховой организацией, для принятия банковских гарантий таможенными органами в целях обеспечения уплаты таможенных пошлин, налогов», Приказ Росалкогольрегулирования от 01.06.2010 N 38н «Об утверждении максимальной суммы одной банковской гарантии и всех одновременно действующих банковских гарантий, выданных одним гарантом».
Основными участниками операции по выпуску контргарантии являются:
Основные признаки контргарантии и банковской гарантии
Контргарантия означает любое подписанное обязательство независимо от его названия или описания, предоставленное контргарантом другой стороне для обеспечения выдачи такой другой стороной гарантии или другой контргарантии и предусматривающее платеж по предъявлении надлежащего требования по контргарантии, выданной в пользу такой стороны (ст. 2 URDG 758).
Контргарантия обладает признаком независимости. Она по своей природе не зависит ни от гарантии, ни от основной сделки, ни от заявления или любой другой контргарантии, к которой она относится, а контргарант никоим образом не связан и не ограничивается такими сделками (п. «b» ст. 5 URDG 758, п. п. «a», «b» ст. 3 Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1997 г.).
Обеспечительный характер позиционируется в URDG 758 в большей степени применительно к гарантии, чем к контргарантии. Так, требование по гарантии должно подкрепляться заявлением бенефициара, в котором указывается, в чем состоит нарушение аппликантом его обязательств по основной сделке.
Требование по контргарантии должно подкрепляться лишь заявлением стороны, в пользу которой была выдана контргарантия, в котором указывается, что эта сторона получила надлежащее требование по выданной ею гарантии или контргарантии (п. п. «a» и «b» ст. 15 URDG 758).
Контргарантия применяется в российской банковской практике в силу следующих особенностей:
Одними из наиболее существенных признаков банковской гарантии являются ее независимость (ст. 370 ГК РФ) и обеспечительный характер (ст. 369 ГК РФ). По сути, эти два признака противоречат друг другу, затрудняют применение банковской гарантии и защиту интересов банка-гаранта в суде.
С одной стороны, независимость банковской гарантии подразумевает ее независимость от основного обязательства, в силу которого она выдана (даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство). С другой стороны, гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).
Арбитражная практика
См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 31.05.2005 N 929/05 по делу N А70-1565/23-2004, Определения ВАС РФ от 08.12.2009 N ВАС-11031/09 по делу N А56-34234/2008, от 04.12.2009 N ВАС-15946/09 по делу N А56-12320/2008, от 23.08.2007 N 9722/07 по делу N А37-2336/06-13.
Банковская гарантия может быть выдана на срок, меньший срока обеспечиваемого обязательства, поскольку «ГК РФ, регулируя содержание банковской гарантии, не требует, чтобы срок, на который выдана гарантия, был равен или превышал срок исполнения обязательства, которое обеспечивается гарантией» (п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ N 14).
В отличие от обеспечительного характера независимость банковской гарантии судами никогда не оспаривалась. По мнению ВАС РФ, предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана (ст. 370 ГК РФ). Следовательно, неуказание в банковской гарантии всех условий обязательства, обеспеченного гарантией, не является основанием для ее оспаривания.
Требования законодательства об указании в банковской гарантии обеспеченного обязательства следует считать соблюденным и в том случае, если из содержания гарантии можно установить, кто является должником по обеспеченному обязательству, указана сумма, подлежащая уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования, и в гарантии содержится отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром, либо указан характер обеспеченного гарантией обязательства (п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ N 14).
Таким образом, в современном российском законодательстве о банковской гарантии выявляется тенденция отказа от следования принципу обеспеченности банковской гарантии. Эта тенденция, безусловно, является положительной, поскольку позволяет устранить противоречие с принципом независимости банковской гарантии и стабилизировать арбитражную практику по данному вопросу.
Кроме того, в ст. 368 ГК РФ (в ред. проекта федерального закона N 47538-6, принятого Государственной Думой Федерального Собрания РФ в первом чтении, о внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации) содержится упоминание о «независимой гарантии», в силу которой гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого гарантией обязательства.
Статью 369 ГК РФ, устанавливающую обеспечительный характер гарантии, предложено признать утратившей силу. Таким образом, возможно, с принятием новой редакции ГК РФ (части первой) правовой режим гарантии будет максимально приведен в соответствие с требованиями URDG 758, устанавливающими правовой режим независимой гарантии и контргарантии.
Форма банковской гарантии и контргарантии
URDG 758 не содержит четкого и однозначного упоминания о форме контргарантии. Определение контргарантии, (как «любого подписанного обязательства», предоставленного контргарантом другой стороне и подразумевающего платеж по предъявлении надлежащего требования по контргарантии), вынуждает обратиться к понятию «подписанного» документа.
Исходя из смысла ст. 2 URDG 758 подписанная контргарантия означает, что ее оригинал подписан лицом, ее выдавшим, или подписан от его имени как посредством электронной подписи, которая может быть аутентифицирована стороной, которой эта контргарантия была предоставлена, так и предоставлением собственноручной подписи, факсимиле, перфорированной подписи, штампа, символа или иным механическим способом. Очевидно, что документ, подписанный электронной подписью, будет передаваться по электронным каналам связи.
В России вопрос о форме банковской гарантии решается не столь однозначно. Исходя из толкования ст. 368 ГК РФ банковской гарантией может быть признано только письменное обязательство гаранта уплатить бенефициару указанную в гарантии денежную сумму по предъявлении последним требования о ее уплате.
Долгое время суды считали недействительными банковские гарантии, выпущенные посредством использования телекоммуникационной системы SWIFT (т.е. без соблюдения установленной ст. 368 ГК РФ письменной формы на бумажном носителе).
Арбитражная практика
Так, в Постановлении ФАС Московского округа от 05.02.2007 N КГ-А40/13836-06 отмечено, что закон, определяющий форму банковской гарантии, устанавливает обязательную письменную форму и не содержит диспозитивных норм о возможности использования иных методов совершения сделки.
Из анализа п. п. 1, 3 и 8 Информационного письма N 27 следует вывод о том, что письменное оформление обязательства гаранта перед кредитором в силу требований ст. 368 ГК РФ является обязательным условием ее действительности.
В соответствии с п. 2 ст. 160 ГК РФ закон позволяет применять при совершении сделок факсимильное воспроизведение подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровую подпись либо иной аналог собственноручной подписи, но только в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.
При рассмотрении данного спора судами отмечалось, что указание на возможность выпуска гарантии посредством системы SWIFT в обеспечиваемом банковской гарантией основном договоре не может служить основанием возникновения для банка-гаранта соответствующих обязательств, а также свидетельствовать о согласовании с ним совершения сделки с использованием системы SWIFT, поскольку банк не являлся стороной этой сделки и не был указан в ней в качестве гаранта.
Кроме того, из материалов дела и пояснений сторон не следовало, что истец как бенефициар, а ответчик как гарант заключили какое-либо соглашение между собой об условиях и применимой форме выдачи банковской гарантии.
Учитывая, что специальные правила об использовании аналогов подписи при выдаче банковской гарантии в законе отсутствуют, а соглашение между гарантом и бенефициаром об этом не заключалось, суд посчитал невозможным сделать вывод о возникновении обязательства банка-гаранта, предусмотренного электронным сообщением с использованием телекоммуникационной системы SWIFT, по уплате обусловленной неисполнением контракта суммы бенефициару.
См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 30.01.2012 N А56-22483/2008, Определение ВАС РФ от 04.12.2009 N ВАС-15946/09, Определение ВАС РФ от 23.05.2007 N 5562/07 и др.
В настоящее время по вопросу о допустимости (недопустимости) гарантий, выпущенных посредством системы SWIFT, арбитражные суды вновь заняли противоположную позицию. В п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ N 14 отмечено следующее.
ГК РФ не запрещает совершения односторонней сделки путем направления должником кредитору по обязательству, возникающему из односторонней сделки, соответствующего документа посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от лица, совершившего одностороннюю сделку (ст. 156, п. 1 ст. 160, п. 2 ст. 434 ГК РФ). Следовательно, требования ст. 368 ГК РФ о письменной форме банковской гарантии считаются соблюденными, к примеру, когда гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT.
Мнение. Н.А. Толоконников, ОАО «Нордеа Банк», заместитель начальника управления юридического сопровождения банковских операций
Выпуск контргарантий, как и большинства других документарных обязательств, регулируемых исключительно правилами, выработанными международной банковской практикой, может быть связан для российских банков с определенными правовыми рисками. Данные риски обусловлены, с одной стороны, отсутствием правового закрепления в российском праве указанных инструментов, а с другой стороны, тем, что российские суды зачастую слишком широко применяют к непоименованным в ГК РФ способам обеспечения исполнения обязательств положения о недействительности сделок.
В случае признания судом контргарантии недействительной сделкой банк-контргарант может потерять право регрессного требования к принципалу, если по контргарантии денежные средства были выплачены. Кроме того, в такой ситуации принципал вправе будет требовать возврата комиссии, уплаченной за выдачу контргарантии.
Для банка-гаранта, помимо признания контргарантии недействительной, дополнительным риском может являться то обстоятельство, что между ним и принципалом отсутствует соглашение о выдаче банковской гарантии, которое согласно нормам ГК РФ призвано регулировать право регрессного требования денежных средств, выплаченных по гарантии. А отсутствие такого права может повлечь и невозможность истребования денежных средств по контргарантии, которая, как любая банковская гарантия, может обеспечивать только существующие обязательства.
Для минимизации обозначенных рисков российские банки, участвующие в подобных правоотношениях, зачастую разрабатывают дополнительные документы или формулировки, включаемые в текст контргарантий для адаптации данного продукта к требованиям российского законодательства.
Безусловно, тот факт, что в отношениях, связанных с выпуском контргарантий, участвуют банки, для которых не последнее место занимает репутация на рынке финансовых услуг, также существенно снижает риск оспаривания контргарантий.
Содержание контргарантии
В российском законодательстве не разработаны типовые формы банковской гарантии и уж тем более контргарантии. Это обстоятельство обусловливает необходимость контргаранту самостоятельно формировать содержание гарантийного обязательства.
Содержание контргарантии целесообразно формировать с учетом требований URDG 758:
В частности, контргарантия может содержать следующую информацию:
Договор о выдаче контргарантии
Исходя из толкования п. 3 Информационного письма N 27 отсутствие письменного соглашения (договора) между контргарантом и принципалом о выдаче контргарантии не повлечет недействительности гарантийного обязательства контргаранта. Однако с учетом сложности взаимоотношений в рассматриваемой сделке договор о выдаче контргарантии может в значительной мере защитить интересы контргаранта и от его заключения нецелесообразно отказываться.
Наиболее стандартным вариантом взаимодействия контргаранта, гаранта и принципала является форма, в которой отражены следующие особенности.
Контргарант заключает договор (соглашение) о выдаче контргарантии с принципалом, по условиям которого:
Правовые риски и способы их минимизации
Подводя итоги сказанному, перечислим основные риски банка и рассмотрим способы их минимизации.
При разрешении подобных споров многое будет зависеть от особенностей договорных отношений между участниками контргарантийной операции и от четкости предусмотренных в таком договоре обязанностей сторон и ответственности за их нарушение (несоблюдение). Судебная практика рассмотрения споров, вытекающих из контргарантии, в настоящее время в России отсутствует.