что такое компенсационное финансирование при банкротстве
Что такое компенсационное финансирование при банкротстве
Компенсационное финансирование
Судам и независимым кредиторам нужно учитывать, что требование может быть связано с компенсационным финансированием. На этот счет следует проверить требования следующих лиц:
— кредитора, который связан с должником и имеет общее с ним контролирующее лицо;
— кредиторов, которые связаны друг с другом и совместно могут влиять на должника так же, как контролирующее лицо.
Компенсационное финансирование предоставляется, чтобы предотвратить подачу должником заявления о собственном банкротстве.
Формы такого финансирования могут быть разными:
— предоставление денежных средств или иного имущества (договор займа, договор поставки с постоплатой);
— предоставление отсрочек, рассрочек или фактическое бездействие по взысканию задолженности (Верховный Суд привел примеры с договором займа и договором аренды);
— совершение обеспечительных сделок, например поручительство за должника;
— исполнение обязательства за должника без указаний с его стороны.
Если требование вытекает из компенсационного финансирования (например, требование о выплате займа, выданного в период кризиса), оно удовлетворяется только после требований независимых кредиторов.
Заявитель вправе доказать, что он действовал исходя из объективных рыночных условий, а не осуществлял компенсационное финансирование. При этом любые оставшиеся сомнения трактуются в пользу независимых кредиторов.
Важно: даже если требование, связанное с компенсационным финансированием, передано независимому кредитору, очередность не меняется. Этот момент важен для всех, кто покупает требование для предъявления в деле о банкротстве. Нужно обратить пристальное внимание на природу требования, чтобы не оказаться в конце очереди.
Верховный Суд назвал также несколько ситуаций, в которых компенсационное финансирование не влияет на очередность требования:
— решение о предоставлении финансирования согласовано с мажоритарным кредитором и его реализация не ухудшила положение миноритарных кредиторов;
— финансирование предоставлено кредитором, который имел право контролировать деятельность должника исключительно для обеспечения возврата этого финансирования. Это разъяснение полезно в первую очередь банкам.
Существует ли компенсационное финансирование текущих обязательств?
29 января 2020 г. Президиумом Верховного Суда РФ был утвержден Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (далее – Обзор), которым был введен в оборот термин «компенсационное финансирование», определены признаки такого финансирования, а также установлен порядок удовлетворения требований кредиторов, основанных на данном финансировании.
Согласно Обзору требование контролирующего лица, основанное на компенсационном финансировании (т.е. финансировании, предоставленном в условиях имущественного кризиса), подлежит удовлетворению в соответствии с очередностью, предшествующей распределению ликвидационной квоты.
Вместе с тем, в Обзоре не затронут вопрос о том, может ли быть признано компенсационным финансированием текущее обязательство должника 1 перед контролирующим лицом. В связи с этим нижестоящим судам приходится отвечать на него самостоятельно в каждом конкретном случае, что рождает правовую неопределенность у сторон такого обязательства относительно его дальнейшей судьбы. Необходимо отметить, что в настоящее время на уровне окружных судов выносятся акты, касающиеся как признания компенсационной природы текущих обязательств, так и недопустимости применения положений Обзора к текущим платежам.
В пользу недопустимости признания за текущими обязательствами компенсационной природы могут быть приведены следующие аргументы – при условии, что контролирующее лицо прошло тест на мнимость сделки, на которой основано требование (п. 1 Обзора).
Аргумент первый: текущие обязательства всегда возникают после принятия заявления о банкротстве. Следовательно, финансирование контролирующего лица в текущем режиме не направлено на сокрытие имущественного кризиса и отсрочку обязанности должника подать заявление о собственном банкротстве.
Данный тезис основан на п. 3 Обзора, согласно которому компенсационное финансирование признается таковым, когда предоставляется контролирующим лицом в целях сокрытия имущественного кризиса во избежание исполнения обязанности по подаче заявления должника о собственном банкротстве. Именно в таком случае требование о возврате финансирования контролирующего лица не может быть противопоставлено требованиям независимых кредиторов.
Следует отметить также, что независимый кредитор, вступая в отношения с лицом, в отношении которого принято заявление о банкротстве, проявляя должную степень заботы и осмотрительности, должен знать о наличии признаков банкротства у должника, поскольку информация о наличии возбужденного дела о банкротстве является публичной (картотека арбитражных дел, ЕФРСДЮЛ).
Таким образом, при предоставлении финансирования контролирующим лицом в текущем режиме упрек о финансировании в целях неисполнения обязанности по подаче заявления о банкротстве не работает, поскольку дело уже возбуждено, а наличие кризиса не скрывается. Игнорирование судами базовых критериев, при которых требование заинтересованного лица может быть понижено, приводит к нарушению п. 2 Обзора, согласно которому факт аффилированности или контроля не является основанием для понижения очередности требования.
Похожая позиция была положена в основу Определения ВС РФ от 20 августа 2020 г. № 305-ЭС20-8593 о допустимости выкупа аффилированным лицом требования независимого кредитора, уже включенного в реестр.
Аргумент второй: режим текущих платежей обеспечивает финансирование расходов на процедуру банкротства, а финансирование в текущем режиме не нарушает прав лиц, участвующих в деле о банкротстве.
Особый благоприятный режим для текущих платежей обусловлен прежде всего необходимостью обеспечения финансирования расходов на процедуру банкротства (п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. № 63 (ред. от 6 июня 2014 г.) «О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве»).
Аргумент третий: Закон о банкротстве прямо допускает контролирующее лицо до финансирования процедуры банкротства.
Согласно п. 1 ст. 59 Закона о банкротстве расходы по делу о банкротстве относятся на имущество должника и возмещаются за счет этого имущества вне очереди. При временном отсутствии у должника денежных средств его учредитель (участник) или иное лицо вправе оплатить указанные расходы из собственных средств с последующим возмещением за счет имущества должника (п. 7 Постановления Пленума ВАС от 17 декабря 2009 г. № 91 «О порядке погашения расходов по делу о банкротстве»).
Резюмируя: законодатель исходит из правомерности финансирования расходов на процедуру банкротства участником за счет собственных средств, в связи с чем предоставление контролирующим лицом финансирования в текущем режиме является добросовестным и допустимым поведением. При этом участник, осуществивший такое финансирование, вправе ожидать благоприятного режима погашения его текущего требования в силу приведенных норм и разъяснений.
1 По смыслу ст. 5 Закона о банкротстве.
2 Пункт 2 ст. 5 Закона о банкротстве.
3 См., например: Р.Ф. Мифтахутдинов, А.И. Шайдуллин «Понижение в очередности (субординация) требований контролирующих должника или аффилированных с ним лиц в российском банкротном праве», Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9 (79) сентябрь 2020 (приложение, с. 77–78).
ВС напомнил нюансы определения компенсационного финансирования в банкротном деле
12 октября Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда вынесла Определение № 307-ЭС19-1671 (2, 3, 4) по делу о включении задолженности перед иностранной компанией в реестр требований кредиторов должника.
Требование немецкой компании включили в реестр, несмотря на заявления об ее аффилированности с должником
В сентябре 2011 г. ООО «Хольпласт» заключило с иностранной компанией LRS Planung & Technologie GmbH, имевшей долю в ее уставном капитале, конститутивное соглашение, по условиям которого российское общество признало наличие перед зарубежным контрагентом долга, возникшего в результате поставки последним промышленного оборудования и сырья в адрес третьего лица – общества «Хольцэкстрапласт» – в 2006–2008 гг. Размер задолженности составил 1,1 млн евро и 158 тыс. долларов США.
Впоследствии стороны составили протокол, уменьшив размер задолженности до 981 тыс. евро за поставленное сырье. После этого обязательство было новировано сторонами в договор займа, по условиям которого заемщик обязуется возвратить заимодавцу вышеуказанную сумму в срок до 31 декабря 2014 г. с начислением 5% годовых.
В июне 2013 г. «Хольпласт» приобрело у LRS Planung & Technologie GmbH промышленное оборудование за 582 тыс. евро. Покупатель получил необходимый товар от продавца, но уплатил лишь 10% от цены контракта. После этого немецкая фирма продала свою долю в «Хольпласт» другой компании.
В сентябре 2015 г. стороны заключили соглашение об урегулировании задолженности, в котором они согласовали порядок ее погашения на сумму свыше 370 тыс. евро, а также начисление процентов размере 3% годовых начиная с даты подписания документа.
Поскольку общество «Хольпласт» было признано банкротом, его иностранный контрагент обратился в российский арбитражный суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 86 млн руб.
В ходе судебного разбирательства было установлено, что после частичного исполнения заемного обязательства должником его задолженность перед иностранной компанией составила 849 тыс. евро. При этом два российских кредитора должника (общества «Металлснаб-М» и «СБК Строй»), а также его конкурсный управляющий ссылались на наличие аффилированности между иностранным кредитором и должником на момент рассмотрения обособленного спора, отметив, что ранее заявитель лишь фиктивно избавился от доли в уставном капитале должника в пользу компании VPS GmbH. Российские организации и конкурсный управляющий должника также утверждали о том, что директором как продавца доли, так и покупателя являлся Владимир Сергунин, а его сын был директором ООО «Хольпласт». Таким образом, по их мнению, контроль над должником со стороны группы лиц, представляющих продавца, утрачен не был.
Тем не менее суд удовлетворил требование иностранной компании и включил его в третью очередь реестра исходя из того, что обязательства поставщиком по передаче оборудования должнику были исполнены, в то время как покупатель не оплатил полностью полученный товар. Апелляция и кассация поддержали это решение.
Касательно заемных отношений суды отметили, что они регулируются положениями германского законодательства, которое допускает абстрактное принятие долга, поэтому возникшие после новации абстрактного принятия долга заемные обязательства можно расценить как существующие. Суды также сочли, что долг перед германской компанией так и не был погашен в полном объеме, а на момент совершения спорных договоров зарубежная компания являлась единственным участником должника, который в тот период являлся платежеспособным. При этом в 2014 г. иностранная компания продала VPS GmbH свою долю в уставном капитале, то есть перестала быть участником ООО более чем за два с половиной года до подачи первого заявления о признании должника банкротом и введения в отношении него процедуры наблюдения.
ВС указал на необходимость проверить доводы об аффилированности
«Металлснаб-М», «СБК Строй» и конкурсный управляющий должника обратились в Верховный Суд с кассационными жалобами. По мнению заявителей, после наступления срока исполнения обязательств как по поставке, так и по займу задолженность общества «Хольпласт» длительное время не была востребована иностранной компанией. Подобное поведение, по мнению кассаторов, значительно отличается от поведения любого независимого кредитора, который должен был незамедлительно принять меры по защите своих прав. Соответственно, это свидетельствовует о предоставлении должнику компенсационного финансирования, что указывает на необходимость субординации долга перед иностранным контрагентом.
После изучения материалов дела № А66-9583/2016 Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ напомнила про существующий в судебной практике подход, согласно которому очередность удовлетворения требования кредитора не может быть понижена лишь на том основании, что он относится к числу аффилированных с должником лиц, в том числе его контролирующих. Тем не менее в ряде случаев требование такого лица удовлетворяется после требований других кредиторов, если оно основано на договоре, финансирование по которому предоставлено должнику в ситуации имущественного кризиса. Основания для квалификации положения должника как находящегося в имущественном кризисе сформулированы в Обзоре судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утв. Президиумом ВС РФ 29 января 2020 г.).
В частности, при наличии любого из обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве, считается, что должник находится в имущественном кризисе и ему надлежит обратиться в суд с заявлением о собственном банкротстве. Сокрытие такой информации и попытка преодолеть кризис путем внутреннего публично нераскрываемого компенсационного финансирования ведут к тому, что контролирующее лицо берет соответствующий риск непреодоления кризиса на себя и не вправе перекладывать его на других кредиторов, что обеспечивается понижением очередности удовлетворения такого требования. При этом под компенсационным финансированием понимается в том числе непринятие мер к истребованию задолженности по наступлении срока исполнения обязательства (п. 3.1 и 3.2 Обзора).
Как отметил ВС, нижестоящие суды не проверяли доводы российских кредиторов должника и его конкурсного управляющего на предмет сохранения аффилированности между кредитором и должником на момент рассмотрения обособленного спора. «Если приведенные доводы соответствуют действительности, то у судов имелись основания для понижения очередности спорных требований, поскольку со стороны ситуация выглядит таким образом, что компания не предпринимала мер по истребованию задолженности вплоть до банкротства должника, позволяя последнему продолжать осуществлять предпринимательскую деятельность, не раскрывая перед независимыми кредиторами наличие финансового кризиса», – заключил ВС.
Верховный Суд также пояснил, что в своих возражениях LRS Planung & Technologie GmbH ссылалась на то, что предоставленная должнику рассрочка исполнения обязательств не может быть квалифицирована как компенсационное финансирование, так как на момент возникновения имущественного кризиса компания не имела отношения ни к должнику, ни к Владимиру Сергунину. Так, компания утверждала, что ее участниками изначально являлись трое граждан (включая вышеуказанного россиянина), но ни один из них не мог действовать единолично согласно требованиям Закона ФРГ об ООО. В 2014 г. совместное предприятие распалось ввиду передачи российского направления деятельности Владимиру Сергунину с сохранением за немецкими партнерами бизнеса по производству промышленного оборудования.
В связи с этим в апреле 2014 г. LRS Planung & Technologie GmbH продала 100% долю в уставном капитале должника компании VPS GmbH, контролируемой только Владимиром Сергуниным, но не немецкими партнерами. При этом сохранившаяся у Сергунина позиция одного из трех управляющих компании не давала ему возможности определять ее решения. Таким образом, компания полагала, что у нее сохранился интерес в возврате должником предоставленного финансирования, как и у любого иного участника гражданского оборота: задолженность была реструктурирована на рыночных условиях, что соответствовало также поведению всех других кредиторов. Более того, с июня 2016 г. компания находится в процессе банкротства в Германии.
По утверждениям иностранной компании, финансовый кризис должника начался в мае 2016 г. в связи с допущенной им просрочкой возврата ПАО «Сбербанк России» очередных кредитных траншей, в результате чего банк досрочно потребовал возврата всех выданных кредитов. Таким образом, пояснил ВС, нижестоящим судам надлежало проверить, действительно ли компанией в 2014 г. был утрачен контроль над должником либо, напротив, передача доли семье Сергуниных была осуществлена лишь для придания видимости утраты компанией такого контроля. Кроме того, судебным инстанциям нужно было выяснить, позволяло ли нахождение Владимира Сергунина в органах управления компании получать последней информацию о внутренних делах должника и фактически продолжать контролировать его деятельность.
«Если контроль был на самом деле утрачен, то судам необходимо установить момент наступления финансового кризиса у должника: возник ли он до или после утраты контроля. При этом следует учесть, что сама по себе просрочка очередной выплаты в пользу кредитной организации не свидетельствует о том, что кризис наступил именно в этот момент; для определения наличия кризиса учитывается в том числе осознание аффилированным кредитором угрозы наступления неплатежеспособности, предвидение такого кризиса (п. 3.4 Обзора). Поскольку суды не установили обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения спора с учетом всех доводов участвующих в деле лиц, в настоящее время отсутствует возможность сделать выводы относительно наличия оснований для понижения очередности требования компании», – заключил ВС РФ, отменив судебные акты нижестоящих судов и вернув дело в первую инстанцию.
Эксперты «АГ» прокомментировали выводы Суда
Адвокат, руководитель практик разрешения споров и международного арбитража ART DE LEX Артур Зурабян полагает, что наличия самого по себе невостребованного после истечения срока займа от контролирующего лица не всегда может быть достаточно для вывода о понижении очередности. «Необходимо анализировать фактические обстоятельства каждого конкретного случая, а именно – исследовать наличие либо отсутствие реальных рыночных оснований продления такой задолженности. Например, в одном из дел, в котором мне довелось принимать участие, продление кредитных отношений (согласование более позднего срока уплаты основного долга) при наличии должного обеспечения и регулярной уплаты процентов со стороны должника не было воспринято как финансирование должника, хотя правовая аффилированность банка с должником была установлена», – пояснил он.
По словам эксперта, в исследуемом деле интересен генезис задолженности: 2/3 долга возникло не из прямой поставки кредитора должнику, а из признания должником долга третьего лица. То есть кредитор поставил оборудование и материалы третьему лицу на сумму свыше 1 млн евро, а должник признал это обязательство. Да, это было за пять лет до инициирования производства по делу о банкротстве, но кредитор не истребовал данный долг даже и после того, как вышел из капитала должника в 2014 г.», – подчеркнул адвокат.
Артур Зурабян добавил, что ситуация, когда одна компания-кредитор возглавляется отцом, а должник – его сыном, отвечает критериям правовой аффилированности, установленным Законом о банкротстве и практикой его применения. «Для целей определения правовой аффилированности в банкротных правоотношениях используются среди прочего определения группы лиц по Закону о защите конкуренции и аффилированных лиц по ранее действовавшему Закону о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках, который сохраняет свое действие только в части данной дефиниции. Логика очень простая: генеральный директор составляет группу с компанией, в которой он директор, сын входит с отцом в одну группу, при этом также входящими в одну группу рассматриваются лица, группы которых пересекаются. То есть если рассматривать на кругах Эйлера, то группа сына, куда входят компания-должник, сам сын и отец, пересекается с группой отца, куда входят компания-кредитор, отец и сын, в части отца и сына соответственно, две компании (должник и кредитор) также в этом случае относятся к одной группе», – пояснил эксперт.
Арбитражный управляющий, руководитель группы практик «Корпоративное право и банкротство» юридической фирмы INTELLECT Ольга Жданова назвала логичными и правильными вопросы, поднятые Верховным Судом при направлении дела на новое рассмотрение. Среди них: «Был ли компенсационным финансированием со стороны контролирующего лица заем, предоставленный задолго до начала банкротства, но не востребованный кредитором, несмотря на наступление срока? Являются ли аффилированными компании, одной из которых руководит отец, а другой – сын?».
«В практике банкротных споров я неоднократно сталкивалась с ситуацией, когда взаимоотношения должника с контролирующей компанией пытаются новировать в нечто иное. Поддержу мнение кредиторов: безусловно, не является обычной и стандартной ситуация, когда контрагент никак не пытается получить обратно столь крупные суммы, а реструктуризация, которая в итоге была проведена, состоялась через длительное время после наступления срока исполнения обязательства, что справедливо показалось кредиторам подозрительным и, скорее всего, как раз связано с наступлением кризиса. Предоставление таких льготных условий, длительных отсрочек, небольших процентов, долгое неистребование долга – все это выглядит компенсационным финансированием. Возможно, есть детали, которые не нашли своего отражения в определении Верховного Суда, но то, что ряд вопросов не был исследован и не была дана оценка определенным обстоятельствам, кажется очевидным. В аффилированности компаний, одной из которых руководит отец, а другой – сын, у меня также нет никаких сомнений, очень странно, что это не вызвало вопросов у нижестоящих судов; по моему мнению, эти компании однозначно должны быть признаны заинтересованными по отношению друг к другу», – полагает Ольга Жданова.
Компенсационное финансирование от аффилированного лица // Интересные дела экономической коллегии Верховного суда
Еженедельный обзор интересных дел, переданных на пересмотр экономической коллегии Верховного суда (ВС). Мы выбрали самые интересные и приглашаем коллег писать в блогах на «Закон.ру» комментарии к ним: как правильно его решить, какие последствия решение этого вопроса будет иметь на практике или почему этот вопрос не имеет практического значения, ― все, что вы посчитаете нужным сказать.
Авторы лучших превью смогут написать комментарий к определению ВС для «Вестника экономического правосудия».
Прошу авторов указывать рубрику «Верховный суд РФ»: так все, кто интересуется практикой ВС, смогут найти ваш материал.
Всего за неделю с 20–26 апреля на пересмотр передано 3 дела. Их полный список есть в этом посте.
Из дел, попавших на пересмотр, редакции «Закон.ру» показалось наиболее интересным одно.
Общество, аффилированное с должником, предоставляло ему компенсационное финансирование посредством погашения долгов перед банками. Может ли его требование конкурировать с требованиями независимых кредиторов?
Первая «обкатка» на конкретном деле в экономической коллегии правовых позиций январского обзора судебной практики о субординации требований в банкротстве (о нем см. здесь).
Аффилированное с должником лицо как поручитель погасило его долги перед банками. Кредиторы возражают против включения требований о возмещении этих сумм в реестр должника. Указывают, что это финансирование было компенсационным, т.е. предоставленным в тот момент, когда должник находился в состоянии имущественного кризиса.
В обзоре говорится про компенсационное финансирование в немного другом контексте — тогда, когда его предоставляет контролирующее, а не просто аффилированное лицо (п. 3). О ситуации, когда аффилированное лицо поручается за должника, сказано в п. 5 обзора. В нем основанием для невключения в реестр требований аффилированного лица называется факт того, что в действительности должник мог сам погасить обеспеченное обязательство, но деньги у него были изъяты и перераспределены внутри группы компаний. Иными словами, аффилированное лицо уже компенсировало свои потери за счет внутригрупповых расчетов.
Таким образом, это дело, похоже, затронет ситуацию, которая прямо в обзоре не решена.
Все дела экономической коллегии ВС за 2020 год можно посмотреть здесь.
Обзор ВС: все о субординации требований в банкротстве
Но это не отменяет важности представленного документа. Сейчас суды активно субординируют требования аффилированных лиц, но поскольку такая возможность прямо законом не предусмотрена, то правила игры до сих пор оставались неясными, рассказывает Степанчук. Этот пробел в регулировании должен заполнить новый обзор ВС.
Учитывая, что почти во всех громких определениях по субординации Верховный суд понижал очередность аффилированных кредиторов, я ожидал, что обзор будет жестким: если ты аффилированный кредитор, почти автоматом идешь за реестр.
Но, на мой взгляд, обзор получился достаточно сбалансированным, потому что аффилированным кредиторам оставили форточки, чтобы пролезть в реестр.
В целом «сложно переоценить» значимость обзора для правовой системы, последние несколько лет находившейся в ожидании правовой определенности по вопросу субординации, уверен Савченко.
Верховный суд подчеркивает: очередность требования кредитора нельзя понизить лишь на том основании, что он является аффилированным или контролирующим должника лицом.
Безусловная субординация требований аффилированных кредиторов недопустима, полагает Верховный суд.
В обзоре подчеркивается: если финансирование внутри группы компаний осуществляется добросовестно и не нарушает интересы других кредиторов, то и требования аффилированного кредитора, который предоставил заём, субординировать не нужно.
Это важное разъяснение. Максим Степанчук подчеркивает: до принятия обзора некоторая практика шла по пути отказа во включении аффилированных кредиторов в реестр по любому основанию. «Недобросовестные отсекаются, а добросовестные и открытые проходят в реестр», – комментирует Кирилл Коршунов.
Если у суда возникают сомнения относительно мнимости договора, на котором основано требование аффилированного с должником кредитора, то опровергнуть их должен именно кредитор.
В таких случаях аффилированный кредитор не может подтвердить реальность заемных отношений с помощью минимального комплекта документов (например, текста договора займа и платежных поручений к нему) или отдельных документов, со ссылкой на которые денежные средства перечислялись внутри группы. Он должен «исчерпывающе» раскрыть все существенные обстоятельства, касающиеся заключения и исполнения самой заемной сделки, оснований дальнейшего внутригруппового перераспределения денег. Кредитор должен подтвердить, что выдача займа и последующие операции обусловлены «разумными экономическими причинами».
По мнению Верховного суда, требования контролирующего лица, которое помогло компании-должнику в ситуации имущественного кризиса, подлежат удовлетворению только после требований других кредиторов.
Это справедливо в первую очередь для самой популярной формы помощи для кризисной компании – займа. «Контролирующее лицо, которое пытается вернуть подконтрольное общество к нормальной предпринимательской деятельности посредством займа, принимает на себя все связанные с этим риски, в том числе риск утраты компенсационного финансирования на случай объективного банкротства», – подчеркивает ВС.
Также формой «спасения» должника от кризиса является финансирование с помощью других форм договоров: купли-продажи, аренды и прочих. В таких случаях требования контролирующего лица также будут субординированными.
Верховный суд предлагает применять субординацию и в случаях, когда контролирующее лицо выдало заём компании еще до кризисной ситуации, но не стало требовать погашения задолженности в надлежащий срок, чтобы не «убить» свой бизнес возвратом займа.
По мнению Коршунова, этот пункт обзора (3.2) стоит читать в совокупности с п. 9, в котором сказано, что предоставление финансирования на начальном этапе бизнеса – до имущественного кризиса – это нормально, только если это не механизм перераспределения риска на случай банкротства. Это хорошая оговорка, которая должна помочь добросовестным контролирующим лицам спасать свои общества без риска понижения, полагает эксперт.
В одном из пунктов обзора Верховный суд разъяснил, когда банки, вовлеченные в корпоративное управление должником, получают приоритет по сравнению с иными управляющими лицами. Речь идет о таких ситуациях, когда кредит обеспечивается залогом акций должника с правом осуществления корпоративных прав. Таким инструментом банки иногда страхуют собственные риски по выводу из должника ликвидных активов, а не нацелены на получение прибыли от экономической деятельности заемщика.
Требования нескольких аффилированных между собой лиц, каждый из которых отдельно не контролирует должника, могут субординировать, если в совокупности все эти лица могут влиять на должника. При этом у них есть возможность доказать, что у каждого были свои мотивы для предоставления финансирования.
Похожая конструкция используется в антимонопольном праве при определении группы лиц, рассказывает Коршунов: в антимонопольном праве группой лиц признается хозяйственное общество и несколько лиц, входящих в одну группу, если они в совокупности владеют более 50% голосов этого хозяйственного общества.
Чаще всего контролирующее должника лицо и аффилированные с должником лица имеют общий с должником интерес. И этот интерес отличается от интересов других кредиторов. Поэтому Верховный суд решил: решение о кандидатуре арбитражного управляющего (или саморегулируемой организации) в ходе любой процедуры банкротства должны принимать только независимые кредиторы.
Обзор устанавливает правило: привлеченное к субсидиарной ответственности контролирующее лицо исключается из реестра требований кредиторов. Логичный вывод. Зачем отдавать тебе деньги, если ты сам нам должен? Учитывая, что из-за тебя мы не получим значительную часть денег.
Получается, что «субсидиарка» контролирующего лица «размазывается» между всеми кредиторами его очереди, объясняет Коршунов. По его мнению, лучшим решением в этой ситуации было бы распределить долю контролирующего лица, привлеченного к субсидиарной ответственности, между независимыми кредиторами, а самому ему уменьшить размер субсидиарной ответственности.
Не забыл Верховный суд и про публичных кредиторов. «В одном из пунктов обзора указано, что само по себе участие публично-правового образования в формировании уставного капитала должника не является основанием для понижения очередности удовлетворения требования публично-правового образования к этому должнику», – обращает внимание Даниил Савченко. Кроме того, у публично-правового кредитора нельзя забрать и право голоса. Например, по вопросу выбора арбитражного управляющего.
Суд понизил очередность требования аффилированного кредитора, а после этого отказался рассматривать его жалобу на действия арбитражного управляющего, потому что «такой кредитор не обладает правами лица, участвующего в деле о банкротстве». Но такой подход Верховный суд признал неправильным: с процессуальной точки зрения такой кредитор имеет все права, предоставляемые участвующему в деле о банкротстве лицу.
Аффилированный кредитор с «пониженным» в очереди требованием вправе участвовать в судебных заседаниях по делу о банкротстве, обжаловать принятые по этому делу судебные акты, заявлять возражения против требований кредиторов, подавать жалобы на действия арбитражного управляющего, участвовать в собраниях кредиторов без права голоса.