что такое брошенный актив
Заброшенное имущество
Опубликовано 27.06.2021 · Обновлено 27.06.2021
Что такое брошенное имущество?
Ключевые выводы
Что такое брошенное имущество
После регистрации собственности как невостребованной должно пройти определенное время, известное как период бездействия, прежде чем ее можно будет считать заброшенной и переданной государству. В США законы штата определяют, когда актив считается брошенным. Сроки различаются, хотя обычно должно пройти не менее двух лет, прежде чем собственность получит этот статус.
Государства отказались от единиц собственности, которые сосредоточены на сборе, управлении и распространении брошенной собственности. Эти подразделения позволяют передать имущество государственной организации, а не компании, в которой оно хранится или было выдано.
Некоторые штаты владеют собственностью и позволяют первоначальным владельцам и наследникам претендовать на нее на неопределенный срок. На других территориях, если собственность остается невостребованной слишком долго, она может стать собственностью государства в результате процесса, известного как выкуп.
Во многих случаях брошенные активы будут проданы с аукциона или конвертированы в наличные для более удобного хранения. Активы, поддерживаемые каждым государством, могут использоваться для поддержки его деятельности. Эти активы обычно включают лишь небольшой процент доходов штата – менее 1%.
Типы брошенного имущества
Брошенное имущество принимает различные формы и может быть как материальным, так и нематериальным. Невостребованные активы могут включать в себя недвижимость, землю и сейфы, а также страхование жизни политика, невыплаченной заработной платы, а также ценные бумаги, удерживаемые в финансовой отчетности, такие как акции, облигации, и взаимные фонды.
Краткий обзор
В Массачусетсе банковский счет, который не использовался более трех лет, будет передан государству.
Преимущества брошенного имущества
Идея о том, что штат, в котором вы живете, может завладеть вашим банковским счетом, если вы не получаете к нему доступа в течение определенного периода времени, может звучать не очень справедливо. Однако на самом деле законы о брошенной собственности были приняты для защиты потребителей.
Во многих случаях передача невостребованных активов государству помогает людям требовать обратно то, что по праву принадлежит им. Ранее собственность оставалась у финансового учреждения (ФИ) или другого юридического лица, владеющего ею. Это означало, что не было централизованного канала для возврата невостребованных активов, и что эти ресурсы оставались в руках сторон, у которых, возможно, мало стимулов для определения местонахождения их пропавших владельцев.
Краткий обзор
Финансовые организации с неактивными счетами по закону обязаны прилагать усилия – например, отправлять напоминания и выпуск уведомлений – для определения местонахождения владельцев этих активов до передачи права собственности государству.
Также общепризнано, что любые активы, которые остаются невостребованными в течение длительного периода времени, должны использоваться для общественного блага. Другими словами, если дело доходит до выкупа, лучше, чтобы доходы от брошенного имущества шли в государственную казну, а не обогащали людей в частном секторе.
Получение брошенного имущества
Национальная ассоциация администраторов невостребованных собственности (NAUPA) была создана для потребителей помощи поддержки в получении невостребованных имущественных активов. В сотрудничестве с государственными организациями NAUPA создала базу данных, которая позволяет потребителям проверять государственные документы на наличие невостребованной собственности в любом штате США, где они проживали. Физические лица также могут искать невостребованную собственность на спонсируемых государством веб-сайтах.
Владельцы невостребованного имущества могут легко вернуть свои активы, подав претензию в соответствующее государство. В штатах действуют процессы активного поиска владельцев невостребованной собственности. Они могут искать в государственных документах, чтобы идентифицировать и найти людей, часто связываясь с ними различными способами.
Обычно ежегодно возвращается только половина невостребованной собственности штата, что дает штатам США дополнительный доход за счет активов невостребованной собственности.
Как выводят активы в преддверии банкротства
М.Полуэктов / АК Полуэктова и партнеры
За время нашей практики мы столько раз сталкивались с различными схемами вывода активов, что настала пора немного поговорить о них.
Сразу скажем, что цель данной статьи — не создать некую инструкцию для должников, а просто поделиться опытом, обозначить существующие проблемы в правоприменительной практике.
Одна из таких проблем заключается в том, что наши правоохранительные органы крайне неохотно возбуждают уголовные дела по факту вывода активов, сводя все к гражданско-правовым спорам. Это порождает чувство безнаказанности у лиц, участвующих в выводе активов. Кроме того, только с помощью гражданско-правовых средств бывает невозможно доказать факт сговора при отсутствии признаков аффилированности.
Справедливости ради надо отметить, что в настоящее время стало проще оспаривать сделки по выводу активов (читайте нашу статью “Как кредитору взыскать деньги с банкрота. Часть 1. Оспаривание сделок”).
Это стало возможным как благодаря совершенствованию Закона о банкротстве, так и благодаря Верховному Суду РФ, который стал активнее продвигать доктрину “приоритета существа над формой” и использовать такие оценочные категории как добросовестность, разумность, злоупотребление правом.
В частности, Верховный Суд стал активнее использовать институт мнимых и притворных сделок (ст.170 ГК).
Совокупность формально самостоятельных сделок, которые по отдельности выглядят вполне благопристойно, суд может признать прикрывающими единую сделку по выводу активов между лицом, у которого увели актив, и конечным приобретателем этого актива. Уже эту единую сделку суд может признать недействительной и вернуть актив его первоначальному владельцу по правилам реституции, где фактор добросовестного приобретателя никакого значения не имеет (Определение Верховного Суда РФ от 31.07.2017 N 305-ЭС15-11230 по делу N А40-125977/2013, Определение Верховного Суда РФ от 26.11.2018 N 305-ЭС15-12239(5) по делу N А40-76551/2014).
Суд может признать сделку мнимой, если увидит в ней цель создать фиктивную кредиторскую задолженность. На это могут указывать такие факторы как: участие в сделке “технических компаний”, подконтрольность участников сделки одному лицу, отсутствие разумного обоснования с точки зрения предпринимательской деятельности, сильное завышение цены, имитация расчетов с использованием счетов внутри одного банка, поведение сторон сделки в искусственно созданном ими судебном споре и т.п. Признав такую сделку недействительной суд может несмотря на формальное движение денег по счетам отказать в применении последствий ее недействительности в виде обязания сторон вернуть друг другу все полученное по сделке, так как видимость исполнения не порождает реституционных требований (Определение Верховного Суда РФ от 14.05.19 №307-ЭС16-3765).
Суды стали чаще отходить от высокого стандарта доказывания в пользу прямо не предусмотренного процессуальным законом стандарта доказывания prima facie – «на первый взгляд». По нему стороне процесса достаточно представить в подтверждение своих доводов минимально достаточные доказательства, зародить сомнения. В ответ другая сторона, обладающая необходимыми доказательствами, должна опровергнуть эти сомнения — в противном случае суд может посчитать факт доказанным.
Суды стали чаще удовлетворять виндикационные иски об истребовании выведенных активов у “добросовестных приобретателей” на том основании, что те не в полном объеме рассчитались за полученные активы (п.37 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 10). Суды стали делать довольно “странные” суждения о том, что “отчуждение имущества в преддверии банкротства с целью вывода активов” для целей применения правил ст.302 ГК о виндикации является “отчуждением против воли” собственника (Определение Верховного Суда РФ от 20.11.2018 N 19-КГ18-36). А это, как известно, означает, что имущество можно истребовать у любого “самого что ни на есть добросовестного” приобретателя.
Также надо отметить, что в настоящее время наконец-то заработал институт субсидиарной ответственности (читайте нашу статью “Как кредитору взыскать деньги с банкрота. Часть 2. Субсидиарная ответственность директоров и собственников компании”).
Сейчас сложно вывести активы таким образом, чтобы их нельзя было вернуть и одновременно чтобы нельзя было привлечь контролирующих должника лиц (далее — КДЛ) к “субсидиарке” или взыскать с них убытки. В большинстве случаев удается либо то, либо другое. Если выведенные активы вернуть не удается, то теоретически кредиторы могут получить удовлетворение за счет имущества тех КДЛ, которые эти активы вывели.
Однако здесь ключевое слово — “теоретически”. Реальный (конечный) собственник прекрасно все это понимает и дает задание своим юристам разработать такую схему вывода активов, чтобы их нельзя было вернуть, а к субсидиарке привлекли директоров или номинальных владельцев, “с которых нечего взять” (за что они получают достойное вознаграждение). Иногда пытаются переложить ответственность с директоров на других “подставных” лиц с помощью доверенностей, когда невыгодный для должника договор подписывает не сам директор, а представитель по доверенности.
Но вернемся, собственно, к способам вывода активов. Несмотря на то, что таких способов множество, как правило все они (как примитивные, так и сложные, хитроумные) базируются на одних и тех же принципах. Это:
На практике чаще всего встречаются различные комбинации этих способов. Рассмотрим их в отдельности.
Неравноценный обмен
В данном случае должник отчуждает актив в пользу определенных лиц, а взамен получает другой актив меньшей рыночной стоимости или меньшей ликвидности.
Хоть этот способ и звучит достаточно примитивно, но является самым распространенным. Вариантов как это можно оформить и завуалировать великое множество, но суть остается одна и та же.
продажа актива по заниженной цене;
покупка актива по завышенной цене (в этом случае выводятся деньги);
договор мены с неравноценным имуществом;
аренда с правом выкупа по нерыночной цене;
договор подряда или договор на оказание услуг с нерыночной ценой;
заем с последующим отступным или новация;
выкуп акционерным обществом собственных акций (приобретение ООО долей в своем уставном капитале);
брачный договор или соглашение о разделе общего имущества супругов и др.
Как правило, создается цепочка сделок, чтобы актив оказался у “добросовестного приобретателя”.
С целью придания сделкам большей легитимности организаторы вывода активов нередко просуживают их — организуют фиктивные судебные споры, заключают мировые соглашения.
При оспаривании сделок по выводу активов, суды не только проверяют их на предмет равноценности, но и проверяют платежеспособность приобретателей активов. Если выясняется, что в силу своего имущественного положения приобретатель не мог рассчитаться за выведенный актив, о чем отчуждатель должен был знать, то такую сделку могут признать притворной — как прикрывающую дарение.
Предприятия, обладающие значительными активами, часто начинают их выводить путем создания 100%-ой “дочки” и передачи ей имущества в качестве вклада в уставный капитал. Делается это, в основном потому, что в дальнейшем операции с акциями или долями в ООО проще проводить как с технической, так и с налоговой точек зрения. В этом случае, факт занижения денежной оценки вклада в уставный капитал значения не имеет, так как взамен материнское предприятие получает 100%-й пакет акций (долей), рыночная стоимость которого всегда соответствует рыночной стоимости переданных активов. Собственно сам вывод активов происходит позднее — когда предприятие начинает отчуждать акции (доли) по заниженной цене.
Несправедливая оценка вкладов в уставный капитал
Имеется ввиду ситуация, когда должник и третье лицо делают вклады в уставный капитал другого общества.
В этом случае оценка вкладов уже имеет принципиальное значение. Если она будет несправедливой (вклад должника будет занижен или вклад его партнера будет завышен), то фактически выведенные активы будут перераспределены в пользу другого участника.
Пример: должник совместно со своим партнером решили создать ООО с уставным капиталом 100 млн.руб. на паритетных началах. Должник передал в качестве вклада в уставный капитал этого ООО активы рыночной стоимостью 100 млн.руб., но оценили их в 50 млн.руб. Партнер передал в качестве вклада в уставный капитал активы рыночной стоимостью 10 млн.руб., но оценили их также в 50 млн.руб. Каждый из них получил по 50% в ООО, но должник лишился активов на 100 млн.руб., а партнер всего лишь на 10 млн.руб. К тому же директором ООО назначили делегата от партнера и переизбрать его уже невозможно, так как доли распределены 50:50. Кто здесь выиграл, а кто проиграл?
Закон позволяет вносить в качестве вклада в уставный капитал практически все, что угодно, чем и пользуются организаторы вывода активов. От третьего лица они вносят всякое “барахло” — неликвидные векселя, доли и акции в других компаниях, права аренды, нематериальные активы, интеллектуальные права — картины, изобретения, секреты производства (ноу-хау), фирменные наименования, товарные знаки, коммерческие обозначения и др.
Найти оценщика, который все это сможет “по достоинству” оценить, не составляет никакого труда.
К этому же способу вывода активов можно отнести различные варианты реорганизаций юрлиц (выделение, разделение, слияние, присоединение), когда посредством манипуляций с коэффициентами конвертаций, разделительными балансами и передаточными актами активы перераспределяются не в пользу должника.
Передача активов без встречных обязательств
Имеются ввиду ситуации, когда должник передает активы (или обязуется их передать), а в ответ получатель этих активов ничего должнику не передает и не обязуется передать.
“Условно” сюда можно отнести:
выплату должником дивидендов;
выход участника из ООО (должника);
вклад в имущество другого ООО;
выплату чрезмерно высоких зарплат и премий отдельным работникам (иногда ограничиваются простыми начислениями без реальной выплаты с расчетом получить деньги в рамках процедуры банкротства в составе 2-й очереди);
заключение соглашения об уплате больших сумм алиментов и др.
Передача активов неплатежеспособным лицам
Основания для такой передачи также могут быть самые разные. Наиболее распространенные — это продажа имущества должника с отсрочкой платежа, покупка товара на условиях предоплаты, заем денег.
Во всех этих случаях контрагентом выступает физическое или юридическое лицо, у которого нет достаточных активов, чтобы погасить долг. Часто для этого используются так называемые “фирмы-однодневки” или “технические компании”.
В банковской практике такое явление называют “выдача технических кредитов”.
Все полученное такой неплатежеспособный посредник сразу же передает другим лицам по различным основаниям.
Чтобы внешне это не выглядело подозрительно, прибегают к различным уловкам. Например, разыгрывают следующий сценарий: выдается заем “технической компании”, который обеспечивается поручительством платежеспособного лица или залогом со стороны третьего лица. Но в договоры поручительства или залога специально включаются условия (так называемые “закладки”), из-за которых в будущем такие договоры признаются недействительными. В результате заем из обеспеченного превращается в необеспеченный и невозвратный.
Замещение обязательств платежеспособных лиц на обязательства неплатежеспособных лиц
Такую операцию часто проводят банки в преддверии своего банкротства:
выдают кредиты “техническим заемщикам”;
те перечисляют деньги по различным основаниям аффилированным с банком компаниям, которые также являются заемщиками банка;
затем эти аффилированные компании погашают свою ссудную задолженность перед банком.
В результате деньги, “пройдя по кругу”, вновь оказываются на счете банка. Но при этом ссудная задолженность аффилированных с банком платежеспособных заемщиков замещается на ссудную задолженность неплатежеспособных “технических компаний”.
Выкуп активов за счет средств самого должника
Суть схемы следующая:
сначала денежные средства перечисляются “технической компании” (основание — заем, покупка векселей и т.п.);
та перечисляет их другому лицу, которое может перечислить их следующему лицу;
в итоге за счет этих выведенных денег выкупаются оставшиеся у должника активы.
Потеря контроля над активами
Смысл этой схемы заключается в том, что должник продолжает, пусть и опосредованно через принадлежащие ему компании, владеть активами. Но владение это носит формальный характер, так как реальный контроль над активами осуществляют другие лица.
Достигается это разными способами. Например, должник на паритетных началах с другим лицом создает ООО, доли в котором распределяются по принципу 50:50. Каждый из участников передает в это ООО активы в качестве вклада в его уставный капитал. Вклады участников оцениваются адекватно их реальной рыночной стоимости (или они вносятся деньгами). Расчет строится на том, что когда должник будет признан банкротом и его доля в этом ООО будет продана, то новый владелец доли не сможет сменить генерального директора ООО, так как для этого необходимо более 50% голосов.
Такой же эффект может достигаться путем заключения корпоративного договора (ст.67.2 ГК).
Могут быть и более изощренные схемы, основанные на перекрестном владении акциями (долями), когда фактический контроль над активами переходит к менеджерам. Пример: должник владеет 10% акций компании А, компания А владеет 100% акций компании Б, компания Б владеет 90% акций компании А. Вопрос: кто фактически владеет компаниями А и Б, в которые были выведены активы должника, кто контролирует принадлежащие этим компаниям активы?
В нашей практике был случай, когда активы завода были выведены в созданные на базе его имущества три ООО, а реальный контроль над выведенными активами оказался в руках владельца 0,01% доли в одном из этих ООО.
Создание фиктивных долгов
Иногда непосредственно перед банкротством сами активы не трогают, так как они уже бывают арестованы либо по каким-либо причинам не представляют интереса.
В этом случае создают дополнительные “контролируемые” долги в расчете на то, чтобы получить часть средств, вырученных от продажи имущества должника в рамках процедуры банкротства. Способов сделать это множество.
Например, оформляют договоры подряда или договоры на оказание услуг с фиктивными актами о выполненных работах или оказанных услугах. Соответственно у должника возникает обязательство оплатить работы (услуги), которых в действительности не было.
Оформляют фиктивные договоры о покупке сырья, которое потом якобы “уходит в производство”.
Оформляют движение через должника каких-либо товаров, ценных бумаг или денег. Например, должник покупает товар у ИП и с небольшой наценкой перепродает его неплатежеспособному лицу. Оплата не производится. После введения процедуры банкротства ИП как продавец товара будет включен в реестр требований кредиторов и получит часть средств, вырученных от продажи имущества должника. А “дебиторка” неплатежеспособного покупателя так и останется непогашенной.
Также оформляют фиктивные долги через перевод долга, цессию, поручительство.
Широко используются векселя. Простое получение должником векселя и последующая его передача другому лицу по индоссаменту равнозначна поручительству за векселедателя и других индоссантов. Согласно п.47 Постановления ЦИК СССР и СНК СССР от 07.08.1937 N 104/1341 «О введении в действие Положения о переводном и простом векселе» все индоссировавшие вексель являются солидарно обязанными перед векселедержателем; векселедержатель имеет право предъявления иска ко всем этим лицам, к каждому в отдельности и ко всем вместе, не будучи принужден соблюдать при этом последовательность, в которой они обязались.
Иногда моделируют ситуации, в которых должник якобы причинил убытки другому лицу, и просуживают их.
Вообще, “великие комбинаторы” часто используют суды для создания фиктивных долгов. Например, в одном деле завод заключил договор о продаже акций в пользу подконтрольной ему “технической компании” за 2,3 млрд.руб. Стороны создали видимость расчетов (для этого они использовали кредитные средства). Затем два акционера завода оспорили этот договор купли-продажи в суде на том основании, что они якобы не одобряли такую крупную сделку. В суде никто возражать не стал. Суд признал договор недействительным и применил правила реституции — обязал завод вернуть покупателю 2,3 млрд.руб. (которых естественно уже не было), а покупателя обязал вернуть заводу акции, что он и сделал. Все бы ничего, только в процедуре банкротства завода акции удалось реализовать всего лишь за 500 тыс.руб., а долг у завода образовался на 2,3 млрд.руб.! Дело дошло до Верховного Суда, который “расставил все на свои места” (Определение Верховного Суда РФ от 14.05.19 №307-ЭС16-3765).
В процедуре банкротства залоговые кредиторы имеют привилегированное положение. Они могут преимущественно перед иными кредиторами получить от 70-80% средств, вырученных от реализации предмета залога. Поэтому долги (как сфабрикованные, так и настоящие) часто обеспечивают залогом имущества должника.
В случае оспаривания всех этих сделок должнику надо быть готовым обосновать их экономическую целесообразность, платежеспособность контрагентов и ряд других обстоятельств.
Отчуждение активов, без которых невозможна основная деятельность должника
Иногда бизнес должника устроен так, что нет никакой необходимости выводить абсолютно все активы. Достаточно вывести какой-то один актив (одно звено из единого производственного комплекса), который нечем будет заменить и без которого дальнейшая деятельность должника будет невозможна или нерентабельна.
Организаторы вывода активов могут выкупить этот ключевой актив на третье лицо даже по рыночной цене. Расчет строится на том, что оставшееся у должника имущество уже не будет представлять какой-либо ценности и его можно будет выкупить в рамках процедуры банкротства на торгах посредством публичного предложения по крайне низкой цене.
Экономика обнала. Кто на новенького?
Промежуточные итоги войны с фирмами-однодневками
Этот сектор российской экономики демонстрирует чрезвычайно высокую живучесть и способность к изменениям, что ярче всего видно на примере обслуживающих серую экономику фирм-однодневок, исследование феномена которых провел для нас «СПАРК-Интерфакс».
Привет из «лихих 90-х»
Лет 10 назад число фирм, с помощью которых можно было получать наличку и уклоняться от уплаты налогов, составляло около половины от общего числа юрлиц в стране, показывают аналитические данные системы «СПАРК».
Разнообразны были названия, которые им давали бизнесмены – от откровенных ООО «Безнал.Орг», «Рога и копыта» и «Нал+» до традиционных ООО «Василек» или романтичных «Офелий».
О размахе бизнеса можно судить по массированной и откровенной рекламе в интернете, на фонарях и в спам-рассылках: «Нужен безнал», «Обналичим быстро», «Обнал. Транзит. Конверт», «Зарплата в конвертах», «Только за наличные», «Обналичу».
Творческими были и кодовые названия однодневок. Как только их между собой не называли: живопыра, помойка, синяк, мулька, ежик, ромашка, одуванчик, прокладка (белая, серая, черная), поганка, фонарь, бабочка, чемодан, мартышка.
Бомж-капиталист
Возможны варианты. Вместо наличных клиенту может быть предложен вексель дружественного банка. Эта схема была популярна в 2000-е, как правило, в связке с небольшими банками-прачечными. Размер комиссии за обнал составляет обычно 5%.
А вообще у однодневок много и других функций, кроме обналички: серая и черная растаможка, кредитные фальсификации, банкротство…
«Классические» однодневки оформлялись на украденные паспорта или на «бомжа Петровича с теплотрассы». С адресом тоже особо себя не утруждали. Например, при попытке налоговых органов найти местонахождение одной из них выяснилось, что на этом месте находится министерство юстиции. В другой раз изучение родословной однодневки привело проверяющих в Медицинскую Академию имени Сеченова.
«Ромашки» спрятались
Последние 6-7 лет государство ведет по-настоящему непримиримую борьбу с однодневками, а по сути и со всем теневым сектором, и немало в этом преуспело.
ФНС России вооружило бизнес информацией, которая позволяет выявлять неблагонадежных партнеров.
После недавних изменений в законодательстве стало сложно зарегистрировать юридические лица, имеющие массовый адрес, массового директора и другие явные атрибуты «однодневности».
Налоговые органы стали жестко контролировать достоверность сведений о регистрации компаний. Например, компании нет по заявленному в документе адресу. Это вносится в госреестр компаний, после чего юрлицо может быть через какое-то время ликвидировано.
ФНС стало внимательно следить за компаниями, которые меняют юридический адрес. Контроль за финансовой миграцией привел к ее сокращению в 3,5 раза.
В борьбу с «однодневками» включились и банки – они обязаны выявлять среди своих клиентов организации, которые могут быть заподозрены в обналичивании, выводе денег за рубеж, неуплате НДС. Если такие подозрения есть, банк должен остановить обслуживание такого клиента и проинформировать об этом Росфинмониторинг.
Возросла ответственность. В уголовном кодексе есть статья об ответственности за создание однодневок, наказание по которой может составить от 500 тысяч рублей штрафа до 5 лет тюрьмы.
Наконец, ударом по однодневкам стал запуск налоговиками системы АСК НДС-2 (вторая версия автоматизированной системы контроля за НДС), которая позволяет автоматически сопоставлять сведения о покупках и продажах налогоплательщиков, выявлять расхождения в представленных декларациях по НДС и направлять налогоплательщикам требования о представлении уточненных сведений. Тем самым компании, уклоняющиеся от уплаты налогов, тут же становятся видны налоговой как на ладони.
В результате этих действий ФНС цена обналички резко выросла. Сегодня, если вы хотите провести такую операцию и при этом не попасть на «радар» налоговиков (а для этого должна быть построена длинная цепочка подставных фирм, чтобы обезопасить компанию-заказчика), цена достигает уже 15%.
Число компаний, которые имеют признаки неблагонадежности, упало примерно до 700 тысяч, то есть в 2,5 раза за 6 лет, показывает нам специальный аналитический индикатор – Индекс должной осмотрительности, рассчитываемый в «СПАРК».
Под колпаком у налоговой
Однако в условиях существования АСК НДС-2 проблемы от «однодневок» могут возникнуть даже у компаний, добросовестно исполняющих все обязательства и не помышлявших о налоговых аферах. Достаточно просто иметь среди своих поставщиков компанию, которая не заплатила налоги.
Ежеквартально в судах рассматриваются около 1500 дел, когда компании пытаются оспорить налоговые доначисления, полученные за работу с «однодневками». По статистике, шансов оспорить правоту в суде у налогоплательщика не больше 20%. Суду нужно представить веские доказательства, что сделка с контрагентом (который оказался «однодневкой») носила реальный характер, например, что товар по ней был поставлен. Доказать, что, говоря юридическим языком, должная осмотрительность была проявлена, можно также с помощью информации из специализированных информационных систем, которые покажут, что на момент сделки компания не имела формальных признаков однодневности.
Когда суд решает спор в пользу налоговиков
Когда суд на стороне налогоплательщика
Верховный суд признал правомерными применение вычетов по НДС и учета расходов при обложении прибыли по договорам на демаркировку парковочной разметки и нанесение новой разметки на территории Делового центра Москва-Сити, так как контрагент проводил аналогичные работы для других инвесторов проекта. Кроме того, договор был заключен после его согласования с префектурой Центрального Административного Округа Москвы.
(Определение от 06.02.2017 №305-КГ16-14921 по делу №А40-120736/2015)
Арбитражный суд Северо-Кавказского округа указал, что только свидетельство о государственной регистрации и постановке на налоговый учет, выписка из ЕГРЮЛ и устав общества не характеризуют организацию как добросовестного налогоплательщика, имеющего деловую репутацию и конкурентные преимущества. Налогоплательщик должен был удостовериться, что контрагент осуществляет реальную предпринимательскую деятельность и обладает возможностями для исполнения обязательств по договору.
(Постановление от 18.01.2017 №Ф08-9955/2016 по делу №А32-2566/2016)
Компании удалось обеспечить должную степень осмотрительности при заключении договоров со спорными контрагентами, не только получив копии всех необходимых документов (учредительные, свидетельства о допуске к определенному виду работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капстроительства, свидетельств о постановке на учет, ОГРН, ИНН, выписки из ЕГРЮЛ), но заключив договоры на выгодных условиях по цене, поставке и порядку расчета.
(Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 08.12.2016 по делу №А60-60601/2015)
Кто скрывается под маской клоуна?
Несмотря на развернутую по всем фронтам борьбу, спрос на услуги «однодневок» в России остается высоким. Сами однодневки демонстрируют высокую живучесть и хорошо приспосабливаются к новым жизненным условиям.
В условиях все более неблагоприятной среды в России произошло перерождение фирм-однодневок, констатирует разработчик Индекса должной осмотрительности системы «СПАРК» Илья Мунерман. Классические факторы, с помощью которых можно было вычислить однодневку, сегодня уже не срабатывают. Сегодня «однодневки» внешне неотличимы от хороших компаний и уже не соответствуют своему прежнему названию.
«Однодневки» первого поколения в начале 2000-х было достаточно легко вычислить по формальным признакам. Они не имели сайтов и отвечающих телефонов. Поскольку однодневки не вели реальной деятельности, работники ей нужны не были. По этой же причине не требовался и офис – компания имела регистрацию по так называемому «массовому адресу», а возглавлял ее «массовый директор» (он же, как правило, и учредитель компании), на котором числился еще десяток похожих компаний. Срок жизни до 2-3 лет, отсутствие отчетности и неуплата налогов дополняли портрет.
Второе поколение «однодневок» уже имело и сайты, и телефоны, и многие другие признаки нормальных компаний, но все же подходили под ряд формальных критериев однодневности.
«Однодневки» третьего поколения не вписываются в привычные стандарты. Это не специально созданные для мошенничества «поганки», а имеющие историю компании, которые реально работали, но разорились. Но вместо банкротства владельцы предпочли продать их, а новые собственники стали использовать для обналичивания или других мошеннических операций.
Индекс должной осмотрительности «СПАРК» призван выявлять все компании с признаками неблагонадежности.
По формальным критериям новые «однодневки» похожи на обычные фирмы. У них есть реальные директор, адрес, счет в банке, слепленный по конструктору сайт, который периодически обновляется, они сдают налоговую отчетность.
Классический вариант современного директора «однодневки» – это одинокая женщина из региона, с ребенком, которая не может рассчитаться по микрокредиту и добровольно соглашается на предложение учредить фирму и быть ее генеральным директором. Кстати, это роднит нас со странами Юго-Восточной Азии, в которых часто жертвами подобных афер становятся переселяющиеся в город крестьяне.
Как поймать черного кота в темной комнате
Борьба с «однодневками» напоминает борьбу с угонщиками: даже к самой крутой противоугонной системе рано или поздно мошенники подбирают ключ. Точно так же «однодневки» обучаются обманывать системы их обнаружения, скажем, Индекс должной осмотрительности «СПАРК».
Раз признаки, на которых раньше строились выводы о благонадежности компаний, теперь в отдельности не работают, их необходимо дополнять другой информацией, которая может рассказать что-то о реальной деятельности компании, говорят аналитики системы.
Размещенная на HR-сайтах информация о вакансиях расскажет о том, что фирма работает и набирает персонал.
Если в отношении компании ведутся исполнительные производства, информация об этом доступна на сайте арбитражного суда. Участие компании в арбитражных процессах может показать, например, что она является истцом по продолжающимся арбитражным делам, либо выигрывала суды как ответчик по выполнению договорных обязательств. Если углубиться в сами дела, то можно выявить больше фактов.
Наличие залогов показывает, что у компании не только есть реальное имущество, оно еще и не может быть отторгнуто без уведомления залогодержателя.
Наличие сертификатов и деклараций расскажет о том, что компания подтвердила соответствие своей продукции одному или нескольким техническим регламентам и выпускает / экспортирует/ продает продукцию, подлежащую сертификации или обязательному декларированию.
Подтверждением работоспособности компании является и наличие у нее собственного товарного знака или прав на него.
Эти и многие другие источники информации позволяют расширить факторное пространства для анализа компаний и с большей точностью дать ответ, является она «однодневкой» или нет. В рассчитываемом в «СПАРКе» Индексе должной осмотрительности число факторов, с помощью которых анализируются компании, увеличилось до 40. Те компании, которые не ведут реальной деятельности, все равно себя выдадут, несмотря на все попытки это скрыть.
Число источников, которые могут быть использованы для подтверждения реальной деятельности компании, будет и дальше пополняться. ФНС начинает размещать в интернете сведения об уплате компаниями налогов, что также станет подтверждением того, что компания ведет реальную деятельность, т.к. платит налоги.
Суд разберется…
Налогоплательщик сегодня должен не просто убедиться в факте регистрации компании, но и проверить, что она обладает деловой репутацией и ресурсами, необходимыми для выполнения обязательств по договору и перед бюджетом.
То есть, компании для того, чтобы проявить должную осмотрительность, недостаточно собрать первичные документы. Ей придется удостовериться в реальности своих контрагентов, используя максимально широкий арсенал средств для «установления личности» партнера.
Раньше суды в основном проверяли, получил ли налогоплательщик документы, подтверждающие правоспособность контрагента, и полномочия лиц, которые представляют его интересы и подписывают документы. Сейчас же больше обращают внимание на фактические обстоятельства и реальность финансово-хозяйственных взаимоотношений. Это привело к увеличению решений, которые выносятся в пользу налоговых органов.
Отказывают налоговым органам в взыскании задолженности с компаний, только если им удастся доказать, что:
— лица не являются взаимозависимыми по гражданскому законодательству, и налоговая служба не представила доказательства иной зависимости;
— нет доказательств намеренного уклонения налогоплательщика от уплаты налогов, сделка была реальной;
— нет доказательств целенаправленного перевода налогоплательщиком выручки на счета лиц, которые могут быть признаны зависимыми с налогоплательщиком.