что такое безусловное и безотзывное согласие
Что такое безотзывная банковская гарантия и как она используется в госзакупках
Безотзывные банковские гарантии — это специальные документы-поручительства, действующие весь срок госконтракта и гарантийных обязательств. Подобные документы подтверждают, что намерения исполнителя серьезны, а банк не отзовет поручительство ни при каких условиях.
| Скачать готовую форму безотзывной банковской гарантии из КонсультантПлюс |
Что представляет собой этот документ
В ч. 2 ст. 45 44-ФЗ указано, что такое безотзывная банковская гарантия, — это форма поручительства, ценность которой в том, что банк ни при каких условиях не забирает его обратно. Этот вид используют для всех видов обеспечений:
Немаловажно, что для применения в контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать прямое указание на это. Вот пример.
Отзывную БГ кредитное учреждение в любой момент вправе изменить либо отменить, и польза от такого поручительства практически равна нулю: у бенефициара отсутствуют рычаги влияния на банк, и поэтому он не застрахован от рисков.
Что касается безотзывной банковской гарантии обеспечения контрактов, заявок или гарантийных обязательств, то она дает заказчикам защиту от недобросовестных поставщиков на сто процентов. Кредитное учреждение при любых обстоятельствах не сможет отозвать ее и перечислит заказчику требуемые денежные средства за нарушения поставщика в рамках закупочного процесса.
То, что БГ является безотзывной, делает ее дополнительным временным действием. Это поручительство распространяется как на срок исполнения контракта, так и на время гарантийных обязательств. Подробнее: «Как прописывают в госконтракте гарантийные обязательства».
Еще одно преимущество, когда гарантия является безотзывной по 44-ФЗ, — это тщательная проверка кредитной организацией потенциального исполнителя. Ни один банк не хочет рисковать, поэтому контрагент (поставщик) проходит развернутую проверку, принимающую во внимание различные критерии.
Выгоды от такой формы получает не только госзаказчик. Кредитная организация берет процент за ее выдачу, а у поставщика нет нужды использовать «живые» деньги, он пускает их для непосредственного исполнения госконтракта.
Какие существуют формы у БГ без отзыва
Следует знать, что по общему правилу банковская гарантия является отзывной, а информацию о том, что данное поручительство без отзыва, указывают в документе. На практике поручительства делят на безусловные и условные. Безотзывная безусловная банковская гарантия — это документ, в котором закреплено, что банк при любых обстоятельствах не сможет забрать БГ у поставщика или заказчика и в бесспорном порядке выплатит деньги в случае нарушения поставщиком закупочного процесса. Подробнее: «Бесспорное списание денег по банковской гарантии: что это и как работает».
Условная БГ содержит условия для отзыва. Например, отзыв допускается по обоюдному согласию сторон или из-за одностороннего отказа банка. Наиболее распространенные поводы для отзыва БГ:
На практике безусловную и безотзывную банковскую гарантию исполнения на период гарантийного срока называют «по первому требованию», так как ее предоставляют сразу после того, как бенефициар направил письменное обращение. То есть не требуется приводить доказательства задолженности посредством представления актов выполненных работ, накладных и т. п.
Остались вопросы? В КонсультантПлюс есть подробный разбор по работе с независимыми поручительствами в т. ч. БГ в рамках гражданского законодательства.
Как работает банковская гарантия
Пример
В мае мукомольный комбинат заключил контракт с фермерским хозяйством. По контракту фермеры обязуются поставить на мукомольный комбинат 150 центнеров зерна на общую сумму 2 000 000 ₽.
Однако год может выдаться неурожайным, и фермеры не смогут выполнить условия контракта. А если зерна будет недостаточно, комбинат будет простаивать и нести убытки. Чтобы предотвратить ущерб, комбинат требует обеспечение на сумму 500 000 ₽. Если фермеры выполнят обязательства, комбинат вернет обеспечительный платеж.
Иногда размер обеспечительного платежа оказывается непосильным для исполнителя — сложно вывести из оборота большую сумму. В таких ситуациях исполнитель может использовать банковскую гарантию.
Банковская гарантия — это письменное обязательство, по которому банк выплатит сумму ущерба, если исполнитель не выполнит обязательства по контракту.
Когда в качестве обеспечения стороны применяют банковскую гарантию, в процессе участвуют уже три стороны: принципал, бенефициар и гарант.
Принципал — это предприниматель или предприятие, которое обращается в банк за банковской гарантией. В договоре принципал — это обычно исполнитель или продавец.
Бенефициар — это лицо, которое получает деньги на возмещение ущерба, если принципал нарушил обязательства. В договоре бенефициаром выступает заказчик или покупатель.
Гарант — это организация, которая гарантирует выплатить бенефициару деньги, если принципал не выполнит обязательства. Гарантом может выступать банк или другая финансово-кредитная организация.
Выдача банковской гарантии — это платная услуга. На ее стоимость влияют несколько факторов.
На онлайн-калькуляторе предприниматель может заранее рассчитать стоимость банковской гарантии.
Некоторые предприниматели считают, что банковская гарантия нужна только для участия в госзакупке. Но в действительности банковских гарантий несколько видов, расскажем о самых популярных.
Обеспечение обязательств по договору. Документ гарантирует, что стороны выполнят обязательства. В зависимости от условий контракта может потребоваться:
Гарантия для участия в тендере. Банковская гарантия — обязательное условие для участников многих тендеров. Гарантия защищает бенефициара от возможных убытков. Если победитель в последний момент откажется подписать контракт, банковская гарантия возместит организатору понесенный ущерб.
С мультицелевой гарантийной линией клиент значительно сокращает время на сбор документов и принятия решения по выдаче банковской гарантии.
По условиям обеспечения банковские гарантии бывают: покрытые и непокрытые. При оформлении банковской гарантии банк несет определенные риски, как при выдаче кредита. Банк может попросить клиента покрыть риски, например, открыть счет и внести на него гарантийную сумму, которая полностью или частично перекрывает банковскую гарантию. Банк замораживает деньги на счету, пока клиент не вернет банковскую гарантию. Такой документ называют покрытым.
Когда оформляют непокрытую банковскую гарантию, не нужно открывать специальный счет для покрытия банковских рисков. Клиенту достаточно собрать необходимые документы и дождаться решения банка. Непокрытая банковская гарантия может быть залоговой или беззалоговой.
По условиям выполнения платежа банковская гарантия бывает условной или безусловной. Безусловная — гарантирует, что бенефициар получает деньги по первому требованию. Если оформлена условная гарантия, бенефициар получит деньги, когда документально докажет, что принципал сорвал условия договора. Например, в контракте расписан график поставки товара. Если принципал не отгрузил товар в установленный срок, бенефициар может потребовать возмещения.
По времени действия банковская гарантия бывает отзывная и безотзывная. Отзывную гарантию банк может отозвать по согласию сторон. Например, бенефициар отказался от обеспечительного платежа, или принципал досрочно выполнил обязательства. Иногда банк в одностороннем порядке может отозвать гарантию, Например, после подписания контракта платежеспособность принципала(исполнителя) резко сократилась, и банк отзывает гарантию. Такой вид гарантии опасен для бенефициаров — он может не получить возмещение, если банк отзовет гарантию. Поэтому отзывную банковскую гарантию не используют в тендерах и госзакупках.
Безотзывная банковская гарантия действует в течение всего оговоренного срока. Банк не может ее отозвать ни при каких условиях и обязан выплатить возмещение, если принципал сорвет условия контракта.
Процедура получения банковской гарантии довольно проста.
В некоторых случаях банк может потребовать от клиента открыть расчетный счет, оформить залог или внести покрытие рисков.
Вы можете скачать файл, который содержит образец банковской гарантии, договор на ее оформление и пояснения к договору.
«Безотзывное» – значит «оспаривать нельзя»
Суд по интеллектуальным правам поставил под сомнение рекомендации Роспатента по письмам-согласиям на регистрацию сходных товарных знаков.
ИНТЕЛЛЕКТ-С убедил СИП в том, что оспаривание регистрации товарного знака тем лицом, которое выдало на нее согласие, является незаконным.
В Суде по интеллектуальным правам завершилось рассмотрение дела №СИП-127/2018, в котором ИНТЕЛЛЕКТ-С защищал от аннулирования регистрацию товарного знака доверителя, произведенную с согласия его оппонента – компании-правообладателя сходного товарного знака, который был зарегистрирован на много лет раньше.
Сложность ситуации заключалась в том, что этот правообладатель сначала выдал клиенту ИНТЕЛЛЕКТ-С свое письменное безотзывное согласие на регистрацию сходного товарного знака, но через некоторое время «передумал» и решил эту регистрацию оспорить. Он ссылался на то, что регистрация оспариваемого товарного знака вводит потребителей в заблуждение, поэтому данное им согласие на регистрацию не должно учитываться.
Действительно, пункт 6 статьи 1483 Гражданского кодекса РФ содержит такое ограничение случаев учета согласия на регистрацию, однако в законе нет никаких дополнительных пояснений и четких критериев для определения ситуаций, когда потребители вводятся в заблуждение. Роспатент попытался устранить этот пробел. В своих Рекомендациях (утв. Приказом Роспатента №190 от 30.12.2009), а впоследствии и в Руководстве (утв. Приказом Роспатента №128 от 24.07.2018) ведомство предложило применять при решении этого вопроса ряд разработанных им критериев, весьма неопределенных по своему содержанию: родственные связи предприятий, сходство обозначений, близкое к тождеству, товары широкого потребления и др.
Защищая интересы доверителя, Максим Лабзин, старший партнер ИНТЕЛЛЕКТ-С, руководитель практики «Разрешение споров в сфере интеллектуальной собственности», утверждал, что неопределенность этих критериев позволяет правообладателям отзывать ранее выданное согласие на регистрацию чужого товарного знака и, как следствие, подрывает стабильность сделок и гражданского оборота, что противоречит принципам гражданского права и конституционно-правовым его основам.
Юрист также указывал на то, что подобная чрезмерность заботы Роспатента об интересах потребителей не соотносится со многими другими положениями ГК РФ. Например, с теми, которые не только не защищают потребителей от смешения товаров в гражданском обороте, но и, напротив, позволяют сторонам сделок о распоряжении правом на товарный знак эксплуатировать возникающие у потребителей ассоциации, обращая путаницу восприятия в свою пользу.
Роспатент, изучив аргументы сторон, оставил регистрацию товарного знака клиента ИНТЕЛЛЕКТ-С в силе. Однако правообладатель «старшего» товарного знака на этом не остановился и обратился в Суд по интеллектуальным правам. Первая инстанция СИП отменила решение Роспатента и направила дело на новое рассмотрение.
Президиум Суда по интеллектуальным правам, рассмотрев кассационную жалобу ИНТЕЛЛЕКТ-С и жалобу Роспатента, решение суда первой инстанции отменил, в удовлетворении требований правообладателя-оппонента отказал и тем самым оставил регистрацию товарного знака клиента ИНТЕЛЛЕКТ-С в силе.
Президиум СИП хотя и не признал прямо незаконность подходов Роспатента к ограничениям случаев учета письма-согласия, однако выразил сомнение в их правомерности. При этом суд весьма определенно высказался относительно того, вправе ли оспаривать регистрацию товарного знака тот, кто ранее на нее согласился. Такое оспаривание, указал суд, является, по сути, отзывом безотзывного согласия, что противоречит смыслу закона, а, кроме того, противоречит принципу эстоппель, согласно которому не допускается причинение вреда своим непоследовательным поведением. В итоге поведение правообладателя, пытавшегося оспорить регистрацию товарного знака клиента ИНТЕЛЛЕКТ-С, было расценено как злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ).
Таким образом, Суд по интеллектуальным правам весьма значительно ограничил применение разъяснений Роспатента о письмах-согласиях. Правовая позиция СИП заключается в том, что эти разъяснения не подлежат применению в ситуации, когда регистрацию товарного знака оспаривает правообладатель «старшего» товарного знака, ранее давший на нее свое согласие.
Безотзывная банковская гарантия: что это и каких бывает форм
Что такое безотзывная банковская гарантия — это форма поручительства, при которой банк не может его отозвать, отменить или изменить и погасит задолженность перед заказчиком в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств контрагентом.
Что это такое
Это один из видов обеспечения заявки на участие в конкурсе или аукционе, который предоставляется участником госзакупки. В ст. 45 44-ФЗ указано это обязательное условие для поручительства. Такая форма снижает риски неисполнения обязательств и подтверждает добросовестность исполнителя.
Какие есть виды
Всего существует 4 вида БГ:
По форме они делятся на отзывные и безотзывные. Первую допускается в любой момент изменить или отменить. Вторая же предполагает, что банк не сделает этого и исполнит обязательства перед заказчиком в любом случае. По ст. 45 закона №44, банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать точную сумму, подлежащую уплате. Такая БГ является безусловной.
В общем понимании безусловная банковская гарантия — это та, при которой заказчику не придется предоставлять доказательства просрочки или долга, чтобы получить возмещение. Достаточно лишь выдвинуть требование, и финансовая организация его исполнит.
Существует миф о том, что по общему правилу банковская гарантия является отзывной, но требования закона №44-ФЗ к БГ это опровергают.
Ее особенности и преимущества
Главное преимущество состоит в том, что финансовая организация существенно рискует и тщательно проверяет потенциального исполнителя по большому количеству критериев. Гарантировать безусловное исполнение обещаний банк станет только при условии стопроцентной уверенности в контрагенте. Вероятность ошибки исключена. Если он выдал безусловную и безотзывную банковскую гарантию исполнения на период гарантийного срока, то риски заказчика полностью застрахованы в течение всего указанного периода.
БГ выгодна с трех сторон. Поскольку кредитор предоставляет ее под процент, то получает с этого материальную выгоду. Заказчик понимает, что имеет дело с надежным исполнителем, полностью лишен рисков и это не изменится в течение оговоренного периода, так как БГ является безотзывной и безусловной. А исполнитель, в свою очередь, использует деньги под госконтракт без залоговых обременений.
Получить банковскую гарантию для госзакупок и не только поможет инструкция от КонсультантПлюс. Используйте ее бесплатно.
Кто ее выдает
Выдают БГ кредитные учреждения, которые соответствуют критериям. Такие организации попадают в специальный список Минфина, который постоянно изменяется. Вот список банков для получения БГ по 44-ФЗ. Всего на 07.10.20 в списке 187 организаций.
Что не включают в БГ
Учитывая, что гарантия является безотзывной по 44-ФЗ и безусловной, в нее не допускается включать такие условия:
Что такое безотзывная банковская гарантия
Когда государственная компания объявляет тендер или аукцион, она просит потенциальных исполнителей или подрядчиков предоставить банковскую гарантию. Это документ, в котором банк обещает выплатить заказчику компенсацию, если подрядчик нарушает условия договора. Банк, который выдает такой документ, называется гарантом, исполнитель или подрядчик — принципалом, заказчик — бенефициаром.
По 44 ФЗ, гарантия по госконтракту должна быть безотзывной. Рассказываем простым языком, что это значит.
Безотзывная банковская гарантия для госконтракта
Гарантии бывают отзывные и безотзывные.
Отзывная означает, что после заключения контракта между заказчиком и исполнителем банк вправе менять условия сделки или совсем отказаться от своих обязательств и расторгнуть договор. В этом случае, бенефициар остается без финансовой страховки, если принципал срывает сделку или некачественно выполняет работу. Получается, что заказчик сильно рискует.
Безотзывную гарантию отозвать нельзя. Если банк заключает договор с исполнителем, то расторгнуть его или поменять условия уже не может. Если принципал плохо выполнит работу и заказчик попросит компенсацию, банк будет обязан ее выплатить.
Еще гарантии бывают условные и безусловные. Условная — это когда бенефициар обязан предоставить банку доказательства нарушений исполнителя, а безусловная — когда может этого и не делать.
В госконтрактах используют только безотзывные гарантии, чтобы обеспечить бенефициару реальную защиту.
Договор безотзывной банковской гарантии
То, что гарантия безотзывная, исполнитель и банк прописывают в договоре. Это обязательный пункт: если его не прописать, банк будет вправе отозвать гарантию.
Еще в договоре указывают:
Когда исполнитель и банк составили договор, заказчик проверяет его в течение трех рабочих дней. Документ вступает в силу после того, как бенефициар одобрил текст.
В договоре ставят пункт о том, что гарантия безотзывная. Если такого пункта нет, заказчик вправе отклонить бумагу, а исполнителю придется срочно переделывать договор. Также заказчик проверяет следующее:
Если текст гарантии составлен грамотно и заказчик его согласовал, документ вступает в силу.